Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. N 09АП-52774/20 по делу N А40-90941/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 августа 2021 г. N Ф05-19238/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 мая 2021 г.

Дело N А40-90941/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей Головачевой Ю.Л., Бальжинимаевой Ж.Ц.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КС-Дилинг", ООО "Аксис Консалтинг", финансового управляющего должника Хартманна А.Н.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2020 года по делу N А40-90941/19, вынесенное судьей А.А. Пешехоновой,

о включении требования ООО "СИТРАС" в размере 6 000 000,00 рублей и 4 550 000,00 рублей неосновательного обогащения, 54 179 435,34 рублей убытков, 124 463 260,00 рублей убытков, 139 189 275,89 рублей упущенной выгоды в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "Аксис Консалтинг", в размере 3 303 192,00 рублей неустойки, 634 500,00 рублей неустойки, 617 010,00 рублей неустойки, 1 295 424,64 рублей процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, 451 229,11 рублей процентов в порядке ст. 395 ГК РФ - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "Аксис Консалтинг" (ОГРН 1027700195093, ИНН 7715244583),

при участии в судебном заседании:

от Хартманн А.Н. - Соколов Е.Д. дов.от 25.09.2020

от ООО "СИТРАС"- Бузин М.А. дов.от 03.10.2019,

от ООО "СИТРАС"- Ершов О.Г. дов. от 11.11.2020,

от ф/у Хартманн А.Н. - Галаюда Е.Ю., по дов. от 30.12.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 г. принято к производству заявление ООО "КС-Дилинг" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Аксис Консалтинг" (ОГРН 1027700195093, ИНН 7715244583), возбуждено производство по делу N А40-90941/2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2019 г. в отношении должника ООО "Аксис Консалтинг" (ОГРН 1027700195093, ИНН 7715244583) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Парфенов Олег Александрович (ИНН 352524439938, 10160 - регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих, адрес для направления корреспонденции: 160000, Вологодская область, г. Вологда, ул. Гагрина, д.Па, оф.1), являющийся членом Союза АУ "СРО СС" (194100, Санкт-Петербург, ул. Новолитовская, дом 15, лит. "А").

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 162 от 07.09.2019 г.

В Арбитражный суд г.Москвы поступило требование ООО "СИТРАС" о включении суммы задолженности в размере 375 508 026,00 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Аксис Консалтинг".

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2020 требование ООО "СИТРАС" в размере 6 000 000,00 рублей и 4 550 000,00 рублей неосновательного обогащения, 54 179 435,34 рублей убытков, 124 463 260,00 рублей убытков, 139 189 275,89 рублей упущенной выгоды в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "Аксис Консалтинг", в размере 3 303 192,00 рублей неустойки, 634 500,00 рублей неустойки, 617 010,00 рублей неустойки, 1 295 424,64 рублей процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, 451 229,11 рублей процентов в порядке ст. 395 ГК РФ включено в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "КС-Дилинг", ООО "Аксис Консалтинг", финансовый управляющий должника Хартманна А.Н. обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которых просят определение отменить, в удовлетворении требований отказать.

В судебном заседании представитель финансового управляющего доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Хартманн А.Н. доводы апелляционных жалоб поддержал.

В ходе судебного заседания представитель Хартманн А.Н. заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Апелляционным судом в приобщении дополнительных доказательств апеллянту отказано, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 268 АПК РФ.

Представителем Хартманн А.Н. заявлено ходатайство о назначении экспертизы, в удовлетворении которого апелляционной коллегией отказано в связи с отсутствием наличия оснований, предусмотренных статьей 82 АПК РФ.

В суд поступило заявление единственного участника должника Хартманна А.Н. о переходе к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции.

Апелляционная коллегия не установлено оснований для перехода к рассмотрению обособленного спора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Представители ООО "СИТРАС" на доводы апелляционной жалобы возражали, в материалы дела представили отзыв на апелляционные жалобы, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из содержания заявления ООО "СИТРАС" в обоснование требований указал на то, что в рамках реализации Инвестиционного проекта строительства ТРЦ "Акварель" Пушкино", утвержденного Министерством инвестиций и инноваций Московской области, между ООО "ИММО ПУШ", правопреемником которого является ООО "СИТРАС" ("Заказчик"), и ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" ("Исполнитель") заключен ряд взаимосвязанных договоров на выполнение работ и оказание услуг: Договор N MPU 00.02.01-2015 от 01.07.2015 года ("Договор MPU 00.02.01-2015") на организацию разработки и согласования схемы транспортного обслуживания территории, разработку проектной документации на примыкание транспортной инфраструктуры к существующей дорожной сети, а также организацию получения Заказчиком прав на земельные участки, необходимые для реализации проекта; Договор N MPU 02.03.01-2015 от 24.08.2015 года ("Договор MPU 22.03.01-2015") на разработку проекта планировки территории, проекта межевания территории и градостроительного плана земельного участка; Договор N MPU 02.03.02 от 30.10.2015 года ("Договор MPU 02.03.02") на разработку проекта санитарно-защитной зоны; Договор от 24.04.2017 года ("Договор от 24.04.2017 года") на оказание услуг технического заказчика; Договор N АК-ИММО-2017-02 от 28.08.2017 года ("Договор АК-ИММО-2017-02") на корректировку проекта планировки территории и разработку новой схемы транспортного обслуживания.

Целью заключения указанных договоров явилось выполнение Исполнителем комплекса мероприятий по организации проектирования и строительства транспортной инфраструктуры торгового центра, при этом, Исполнителю было поручено выполнение отдельных проектных работ, согласование необходимой документации, оказание Заказчику содействия в получении прав на земельные участки, а также переданы функции главного технического заказчика на всех этапах строительства торгового центра.

Часть работ и услуг по указанным договорам была выполнена не полностью, не качественно и с неоднократным нарушением установленных договорами сроков, в связи с чем, договоры расторгнуты заказчиком в порядке ст. 450.1, п. 2 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ.

В целях исправления допущенных исполнителем при выполнении работ и оказании услуг недостатков и просрочек заказчик был вынужден заключить договоры на выполнение корректировочных мероприятий, вследствие чего заказчик понес убытки, связанные с необходимостью их заключения и задержкой строительства торгового центра.

Данные обстоятельства заказчиком приведены в обоснование права требовать взыскания с исполнителя неустоек, неосновательного обогащения и убытков, причинённых ненадлежащим исполнением обязательств ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" в общем размере 375 508 026,00 рублей.

В силу абзаца 2 пункта 10 статьи 16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу судебным актом в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов или их пересмотром.

Суд первой инстанции, признавая требования обоснованными, исходил из того, что представлены достаточные доказательства в подтверждение обоснованности заявленного требования, тогда как отсутствуют доказательства исполнения должником обязательств по погашению задолженности перед ООО "СИТРАС".

Доводы возражений временного управляющего относительно требования о взыскании неустоек по Договору N MPU-00.02.01.-2015 в части указания на то, что все услуги приняты заявителем в отсутствие претензий по срокам выполнения работ отклонены, поскольку факт подписания двухсторонних актов приемки работ (услуг), судом первой оценены и указано на то, что заказчик не лишен права предоставлять суду возражения относительно надлежащего исполнения соответствующих обязательств, сославшись на правовую позицию п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платежа.

Отклоняя возражения о просрочке исполнения обязательств, применительно к договору N MPU-02.03.02-2015, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку требование о взыскании неустойки в отношении данного договора кредитором не заявлялось.

При этом, требование заявлено о неустойке по договору MPU 02.03.01-2015, возражений относительно которого не заявлено.

Возражая против неустоек по договору N АК-ИММО-2017-02, должник указывает, что заказчик (Заявитель) неоднократно вносил изменения в проект по ходу Этапа 2 и несвоевременно согласовывал проектные решения.

В отзыве содержится перечень прилагаемых писем от заказчика, а представленные документы судом первой инстанции отнесены к письмам самого должника, и указано на то, что из данных писем также не усматривается никаких обстоятельств, свидетельствующих о задержках со стороны заявителя.

Согласно письму заявителя N Ю-2/18 от 09.01.2018 г. в Росимущество, уточнялся статус в связи с подписанием дополнительного соглашения к договору аренды земельного участка в связи с реорганизацией заявителя.

Из содержаний возражений следует, что заявитель несвоевременно согласовал и подписал Техническое задание к Договору.

Однако, как установлено судом, что согласно п. 1.2 Договора состав и сроки выполнения работ (оказания услуг) установлены в Календарном плане (Приложение N 1) и Перечне оказываемых услуг (Приложение N 2), которые были согласованы и подписаны одновременно с Договором, а составление Технического задания Договором не предусмотрено и данный документ в материалы дела также не представлен.

Судом первой инстанции указано на то, что материалами дела не подтвержден довод должника о том, что для разработки и утверждения ППТ необходимо надлежащее оформление правоустанавливающих документов на земельный участок 50:13:0060214:310, принадлежащий ООО "ИММО ПУШ" на праве аренды, путем переоформления договора аренды на правопреемника ООО "ИММОШАН".

Также, судом первой инстанции учтено, что должником не представлено доказательств того, что он в порядке ст. 716 ГК РФ уведомлял заказчика (Заявителя) о том, что данные обстоятельства препятствуют исполнению Договора, в связи с чем, размер требований заявителя по данному основанию составляет 617 010,00 рублей.

Отклоняя возражения о том, что задвоенные работы (услуги) по Дополнительному соглашению N 4 от 25.01.2017 года и более раннему Дополнительному соглашению N 1 от 14.12.2015 года к Договору MPU 00.02.01-2015 повторно не оплачивались, и требования о представлении платежных поручений, подтверждающих факт оплаты, суд первой инстанции указал на то, что должник не отрицает идентичность услуг и сам представляет акты приемки, согласно которым работы (услуги) принимались повторно, а соответствующие платежные поручения представлены заявителем в материалы дела.

Согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате ошибочно исполненного.

Установив вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер требований заявителя по данному основанию составляет 6 000 000,00 рублей основного долга и 1 295 424,64 рублей процентов за пользование денежными средствами.

Отклоняя ссылки должника относительно неотработанного аванса по договору АК-ИММО-2017-02 в связи с невозможностью выполнения услуг в полном объеме и в срок в связи с внесением заказчиком изменений в проектную документацию и расторжением договора, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств подтверждающих невозможность выполнения услуг в полном объеме и в срок в связи с внесением изменений в проектную документацию и расторжением договора.

Судом первой инстанции установлено, что услуги по этапу 2 на сумму 4 550 000,00 рублей не были выполнены в срок, установленный в Приложении N 1 к Договору, до 15.10.2017 года, в связи с чем, заявителем направлено должнику уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора, что подтверждается письмом исх. N Ю-34-3/18 от 31.05.2018 года.

Впоследствии в ответ на требование о возврате неотработанного аванса должник письмом исх. N 27-12-18-01 от 27.12.2018 года направил заявителю на рассмотрение недостающие материалы и просил принять соответствующие услуги.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор прекращается с момента получения соответствующего уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Установив вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер требований по данному основанию составляет 4 550 000,00 рублей основного долга и 451 229,11 рублей процентов за пользование денежными средствами.

Как следует из материалов дела, должник в обоснование необходимости корректировки ранее выполненной им проектной документации, указал на то, что она вызвана: внесением ДСК "Автобан" в I квартале 2018 года изменений в Проект реконструкции автодороги М-8 "Холмогоры", увязка с которым являлась необходимым условием для проектирования транспортной инфраструктуры торгового центра Заявителя; решениями заказчика (Заявителя) о реализации тех или иных проектных решений.

Судом первой инстанции установлено, что окончательный срок выполнения работ по Договору MPU 00.02.01-2015 на проектирование транспортной инфраструктуры был установлен до 15.12.2015 года (пункт 7.1 Договора), при этом уже в первоначальной редакции Договор предусматривал необходимость согласования проектных решений с Проектом реконструкции автодороги М-8 "Холмогоры" (раздел "Состав работ" Технического задания). С учетом подписания различных Дополнительных соглашений к Договору, в том числе на выполнение корректировочных работ, срок выполнения самых последних работ установлен до 31.12.2017 года (пункт 1.1 Дополнительного соглашения N 6 к Договору). Срок выполнения спорных работ по Договору АК-ИММО-2017/02 установлен до 31.12.2017 года (Этапы 1, 2 Календарного плана (Приложения N 1) к Договору).

В связи с тем, что до конца 2017 года должник обязан был выполнить все проектировочные работы в полном объеме уже с учетом всех возможных корректировок, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ссылка должника на изменение Проекта реконструкции автодороги М-8 "Холмогоры" в I квартале 2018 года не имеет отношения к обстоятельствам дела.

Довод должника о том, что необходимость корректировки проектной документации была вызвана решениями и указаниями заявителя судом первой инстанции оценен с указанием на его неподтвержденность.

Давая оценку документам, перечисленным в приложениях N 5-7 к отзыву, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные не содержат доказательств того, что заявитель давал соответствующие указания и (или) что должник в порядке ст. 716 ГК РФ информировал заявителя о неблагоприятных последствиях их исполнения.

При этом, судом первой инстанции указано на то, что факт согласования сторонами нового Технического задания от 19.07.2016 года к Договору MPU 00.02.01-2015 с изменением некоторых проектных решений (строительство разворотной петли без промежуточной опоры) не подтверждает, что данное указание поступило от заявителя, а данное обстоятельство подтверждает то, что первоначальные проектные решения не являлись правильными, в связи с чем возникла необходимость их корректировки.

Из материалов дела следует, что должник в обоснование возражений ссылался на то, что разработка проектной документации ТРЦ "Акварель Пушкино" осуществлялась силами иных подрядчиков, а должник оказывал услуги по сопровождению прохождения экспертизы и получения разрешения на строительство на строения ТРЦ, а также осуществлял ведение строительного надзора за строительными работами.

Однако, претензии заявителя связаны с тем, что в результате ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по проектированию транспортной инфраструктуры возникла необходимость корректировки и проектных решений, относящихся к торговому центру.

Доводы должника относительно неправильного указания стоимости работ судом первой инстанции отклонены, поскольку должник не учитывал суммы НДС, которые в дополнительных соглашениях указываются отдельно. При этом, разработка проектной документации транспортной инфраструктуры торгового центра согласно условиям договоров относилась к компетенции должника.

Должник указывает, что при разработке иным подрядчиком ООО "ЯСУ" рабочей документации им внесены изменения также и в проектную документацию, разработанную Должником, которые не согласованы с должником, о чем информирован заявитель. Тогда как, документация была передана "в производство работ" только по письменному согласованию заявителя и УК АИКОМ от 11.04.2018 года, а 28.03.2018 года ФКУ "Центравтомагистраль" Предписанием N 1 приостановило производство работ в связи с несоответствием проектной и выполненной на ее основании рабочем документации Техническим условиям от 21.06.2017 года N 61-8/5547.

Данное обстоятельство, судом первой инстанции отнесено к обстоятельству, опровергающему довод должника о том, что ООО "ЯСУ" по своей инициативе внесло изменения в документацию и приступило к строительству по несогласованным проектам.

Указанное должником письмо от 11.04.2018 года имело место после предъявления претензий со стороны ФКУ "Центравтомагистраль" и направлено на устранение выявленных недостатков, а в дальнейшем ООО "ЯСУ" откорректировало проектную и рабочую документацию согласно дополнительным соглашениям N 4 от 15.10.2018 года и N6 от 20.12.2018 года к договору MPU-GC-2-20-06-2017 от 20.06.2017 года, договору N MPU-2019-02-22YaSU от 22.02.2019 года.

Из материалов дела следует, что данные договоры и дополнительные соглашения заключены после того, как ФКУ "Центравтомагистраль" констатировало несоответствие первоначальной документации Техническим условиям от 21.06.2017 года N 61-8/5547.

В Приложениях N N 7, 24 к Заявлению представлены документы профильных органов, содержащие замечания относительно выполненной должником проектной документации, датированные ранее выполнения корректировок ООО "ЯСУ".

В связи с тем, что предметом договоров и дополнительных соглашений с ООО "ЯСУ" являлась корректировка проектной и рабочей документации по транспортной инфраструктуре, суд первой инстанции с учетом установленных выше обстоятельств пришел к выводу, что размер требования заявителя по данному основанию составляет 29 396 535,30 рублей.

Также, в связи с корректировкой разработанной Должником проектной документацией Заявителю на этапе строительства потребовалось произвести дополнительные строительные работы, вызванные необходимостью соединения транспортной инфраструктуры с реконструируемой автодорогой М-8 "Холмогоры". Данные обстоятельства непосредственно усматриваются из предмета заключенных между Заявителем и ООО "ЯСУ" Дополнительных соглашений N N 3, 8 к Договору MPU-GC-2-20-06-2017 от 20.06.2017 года.

Все указанные дополнительные соглашения заключены после приостановления работ ФКУ "Центравтомагистраль" и определены как "дополнительные", приводящиеся в связи с увязкой территории ТРЦ с проектом строительства и реконструкции автодороги М-8 "Холмогоры" (пункты 1 Дополнительных соглашений).

Дополнительное соглашение N N 7 к Договору MPU-GC-2-20-06-2017 от 20.06.2017 года связано с демонтажем АЗС "НПС" ООО "БЭСТИ", которую заявитель вынужден был выкупить в связи корректировкой проекта.

Кроме того, должник в обоснование своей позиции ссылался на то, что все изменения вносились по указанию ФКУ "Центравтомагистраль".

Размер требований по данному основанию судом определен в сумме 30 048 178,02 рублей. Для иной оценки доказательств и определения иного размера апелляционный суд не усматривает.

Должник указывает, что расходы на приобретение земельного участка с кадастровым номером 50:13:0070215:104 и расположенной на нем автозаправочной станции являются объективными, возникшими в связи с изменением Проекта реконструкции автодороги М-8 "Холмогоры" и о возможности такого изменения сообщало ФКУ "Центравтомагистраль".

В соответствии с п.1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действуя профессионально и добросовестно, должник должен был на стадии проектирования учесть возможность таких изменений и довести до сведения заявителя информацию о возможных последствиях в порядке ст. 716 ГК РФ и предложить альтернативные варианты проектных решений.

Также из возражений следует, что должник отклоняет требования Заявителя о возмещении упущенной выгоды в связи с задержкой открытия торгового центра, указывая, что все строительные договоры были заключены Заявителем с подрядчиками напрямую без участия Должника, в связи с чем, Должник не имел полномочий на принятие решений по проекту.

В связи с тем, что задержка строительства торгового центра имела место в связи с ненадлежащим исполнением Должником обязательств по заключенным с ним Договорам, включая просрочки и ненадлежащее качество проектной документации, размер требований заявителя по данному основанию судом первой инстанции определен - 139 189 275,89 рублей.

Довод о том, что после 03.06.2018 в связи с прекращением договорных отношений не участвовал в реализации проекта и его действия не могли привести к задержки сдачи объекта в эксплуатацию, подлежит отклонению, поскольку при наличии установленного факта ненадлежащего исполнения должником обязательств по Договорам заключенным с ООО "СИТРАС" и необходимости корректирования как проектной документации по транспортной инфраструктуре в соответствии с требованиями ФКУ "Центравтомагистраль", так и связанной с этим проектной и рабочей документацией по строительству ТЦ "Акварель "Пушкино", увеличение сроков строительства носит неизбежный характер.

Указанные обстоятельства объективно свидетельствуют о допущенной по вине должника задержке реализации проекта. В связи с этим, подлежит также отклонение довод о том, что заведомо зная о невозможности соблюдения сроков строительства ООО "СИТРАС" заключило договоры аренды.

Доводы апеллянтов о недостатках в проектной документации транспортной инфраструктуры отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Как верно установлено судом первой инстанции, в рамках реализации проекта ТЦ "Акварель "Пушкино" между ООО "СИТРАС" и Должником было с августа 2015 года заключены договоры: 1) на разработку проекта планировки территории, проекта межевания территории и градостроительного плана земельного участка; 2) разработку проекта санитарно-защитной зоны; 3) оказания услуг технического заказчика; 4) корректировку проекта планировки территории и разработку новой схемы транспортного обслуживания.

Целью заключения указанных договоров было выполнение комплекса мероприятий по организации проектирования и строительства транспортной инфраструктуры торгового центра, а должнику было поручено выполнение отдельных проектных работ, согласование документации, оказание ООО "СИТРАС" содействия в получении прав на земельные участки, а также переданы функции главного технического заказчика на всех этапах строительства.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, после подписания актов выполненных работ заказчик не лишен права заявлять возражения относительно исполнения соответствующих обязательств. Качество должно соответствовать условиям договора, а в случае отступления, обязательства не считаются исполненными надлежащим образом (ст. 721 ГК РФ).

Так, подписание актов работ и услуг произошло раньше, чем были получены от государственных органов и третьих лиц документы, подтверждающие исполнение Должником договоров. Например, по договору MPU 02.03.01-2015 срок на выполнение работ установлен 30.11.2015, вместе с тем, ГПЗУ получено только 02,03.2016.

Доказательством подтверждения ненадлежащего исполнения обязательств является вынужденная необходимость заключения Договора АК-ИММО-2017-02 от 28.08.2017 на корректировку проекта планировки территории и разработку новой схемы транспортного обслуживания, поскольку должник не исполнил надлежащим образом первый договор MPU 00.02.01-2015 от 01.07.2015, в техническом Задании которого предписано: выполнить проектные работы ПО УШК ТЕРРИТОРИИ П9 строительству ТЦ Акварель Пушкино с учетом проекта строительства и реконструкции трассы а/м М-8; проектную и рабочую документацию на дублер М-8 с организацией съездов с дублера к ТРЦ, а также на разворотные эстакады; произвести уточнение проектных решений в ФКУ Центравтомагистраль.

Кроме того, должник обязан был учитывать полученный от ООО "СИТРАС" кадастровый план земельного участка от 06.08,2014 N МО-14/ЗВ-1221652, с учетом указанных обременений, режима использования и коммуникаций.

Согласно дополнительным соглашениям к договору MPU 00.02.01-2015 от 01.07.2015 в обязанности должника входило получение положительного заключения ФКУ "Центравтомагистраль". При этом, договор MPU 02.03.01-2015 от 24.08.2015 заключен с должником в целях подготовки технического задания на разработку проекта планировки территории в целях исполнения договора MPU 00.02.01-2015 от 01.07.2015.

Таким образом, должнику было известно о границах проектируемой территории, правовом режиме земельного участка, необходимых границах зон планируемого размещения ТЦ и примыкания к транспортной инфраструктуре. В объем работ Должника, согласно технического задания, входил анализ состояния территории с учетом планировочных ограничений, необходимо было учесть границы зон планируемого размещения объектов федерального значения (в данном случае реконструкцию а/м М-8).

При государственной экспертизе подготовленной Должником проектной документации транспортной инфраструктуры, органы публичной власти провели проверку на предмет соответствия требованиям технических регламентов и актам технического нормирования.

Полученные Должником проектные материалы содержали указания по соблюдению ограничений. Так, в ГПЗУ от 02.03.2016 прямо указано, что строительство и реконструкция допускаются при наличии письменного согласования с владельцем автомобильной дороги. Однако, должник при исполнении договора на услуги технического заказчика от 24.04.2017 не известил о данном ограничении ООО "СИТРАС", не принял меры к согласованию (п.п. 2.1, 2.1.5, 2.1.8 Договора, ст. 716 ГК РФ).

В момент исполнения обязательства Должником по договору MPU 00.02.01-2015 от 01.07,2015 проект реконструкции и строительства а/м М-8 не был утвержден органами публичной власти, и должник не согласовал проектирование транспортной инфраструктуры с ФКУ "Центравтомагистраль".

В нарушение п.п. 2.1, 2.1.4 договора MPU 02.03.01-2015 от 24.08.2015 должник не уведомил ООО "СИТРАС" о том, что проект реконструкции а/м М-8 не был утвержден органами публичной власти, в нарушение ст. 716 ГК РФ не приостановил исполнение договора.

В связи с тем, что ООО "СИТРАС" не было предупреждено об обстоятельствах препятствующих исполнению обязательств, следовательно, в силу п.2 ст. 716 ГК РФ должник не может ссылаться на обстоятельства отсутствия согласования как основания невозможности исполнения своих обязательств по договорам.

Ненадлежащее исполнение должником договоров подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы апеллянтов о том, что необходимость корректировки проектной документации была вызвана решениями ООО "СИТРАС" документально не подтверждены.

Несостоятельными являются доводы о том, что должник качественно подготовил проектную документацию. Поручение иным лицам после прекращения договорных отношений с должником корректировать допущенные им ошибки не может рассматриваться как использование ООО "СИТРАС" результата оказанных должником услуг в хозяйственной деятельности.

Довод о том, что понесенные ООО "СИТРАС" расходы на строительно-монтажные работы и приобретение дополнительного земельного участка для размещения конструктивных элементов инфраструктуры являются необходимыми и объективными расходами на реализацию проекта, не связанными с восстановлением нарушенных прав ООО "СИТРАС", подлежит отклонению, так как носит вероятностный характер и не учитывает конкретные обстоятельства настоящего спора.

При надлежащем выполнении работ и услуг должник был обязан предусмотреть приобретение всех необходимых земельных участков и провести переговоры по получению прав на них по разумной рыночной стоимости, а при невозможности достижения договоренности следовало рассмотреть иные технические решения, не предусматривающие использования необоснованно дорогих земельных участков.

Доказательств исполнения должником обязательств надлежащим образом, материалы дела не содержат.

Доводы об отсутствии оснований для истребования с должника неотработанного аванса по договору АК-ИММО-2017-02, апелляционным судом отклоняются, поскольку согласно условиям п.п. 1.1, 1.2 договора должник принял на себя обязательства выполнить комплекс работ и услуг, состав и сроки выполнения которых установлены в Приложении N 1 к договору. Во исполнение п. 4.2 договора ООО "СИТРАС" платежным поручением N 287 от 22.09.2017 года перечислил в адрес Должника аванс в размере 5 005 000,00 руб. Должник оказал заявителю услуги в соответствии с Этапом 1 Приложения N 1 стоимостью 700 000,00 руб., что подтверждается актом N 26/1 от 10.11.2017 года.

С учетом установленного п. 4.3 Договора и Приложением N 1 порядка расчетов ООО "СИТРАС" платежным поручением N 11642 от 01.12.2017 года перечислило в адрес должника 245 000,00 руб. в счет оплаты услуг по Этапу 1. Остальная часть стоимости услуг учтена в счет аванса.

Иные работы по договору должником не выполнялись, в связи с чем, размер неотработанного аванса судом первой инстанции определен верно.

Как следует из материалов дела, ООО "СИТРАС" в адрес должника направлено уведомление об отказе от исполнения договора исх. N Ю-34-3/18 от 31.05.2018 года, а впоследствии и претензия исх. N Ю-67/18 от 04.07.2018 года о возврате неотработанного аванса. Должник не отрицает факт получения соответствующего уведомления, а также прекращения договорных отношений с 08.06.2018 года, что подтверждается ответом должника на претензию ООО "СИТРАС" исх. N 27-12-18-01 от 27.12.2018 года. Так, из содержания ответа на претензию, следует, что должник отклонил требования ООО "СИТРАС" о возврате аванса, направив ему на рассмотрение технические материалы по Этапу 2 и предложив принять выполненную работу.

Вместе с тем, Приложением N 1 предусмотрено выполнение работ по Этапу 2 в срок до 15.10.2017 года, в то время как материалы были направлены ООО "СИТРАС" на рассмотрение только 27.12,2018 года, то есть со значительной просрочкой.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, у ООО "СИТРАС" имелись основания для отказа от исполнения договора и требования возврата неотработанного аванса.

Довод о том, что со стороны ООО "СИТРАС" было встречное неисполнение обязательств и должник приостанавливал выполнение работ, материалами дела не подтвержден.

Доводы жалоб об отсутствии доказательств просрочки исполнения должником принятых на себя обязательств отклоняется апелляционной коллегией, так как в материалах дела имеются представленные заявителем акты.

Частью 4 статьи 270 АПК РФ определены основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае, к которым относится: 1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; 2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; 3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела; 4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; 5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении; 6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания; 7) нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

Как следует из материалов дела, Соколов Е.Д. в качестве оснований для перехода к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, ссылается на отсутствие аудиозаписи судебных заседаний от 16.03.2020 и 05.08.2020, подтвержденных Актом от 18.09.2020, и указывает на то, что А.Н. Хартманн в устной форме ходатайствовал о приобщении дополнительных документов (Акт N 5/1 от 29.10.2015, Акт N 2/1 от 17.02.2016, Договор подряда с ООО "ЯСУ", письма: N 16-01-2017-02 от 16.01.2017, N04-07-17-01 от 04.07.2017, N18-07-17-01 от 18.07.2017), и назначении экспертизы по вопросу определения качества выполненных работ.

При этом, апелляционная жалоба ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" не содержит доводов относительно отсутствия аудиозаписи судебных заседаний.

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2020 должник ходатайствовал об отложении судебного разбирательства, по существу требование ООО "СИТРАС" не рассматривалось, судебное заседание отложено на 20.04.2020.

При этом, представитель Соколов Е.Д. утверждая, что должник заявлял ходатайства о приобщении документов, которое судом не разрешено, в жалобе не указывает не данные обстоятельства.

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2020 (изготовлено в полном объеме и опубликовано 21.08.2020) А.Н. Хартманн, являясь представителем должника, не принимал участие в судебном заседании. Представитель Соколов Е.Д. указывает на то, что А.Н. Хартманн фактически был в заседании и заявлял ходатайства, однако в апелляционной жалобе и заявлении ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" о переходе к рассмотрению дела по первой инстанции на данные обстоятельства не указывает.

При этом, от должника ходатайств не поступало в рамках рассмотрения обособленного спора.

Документы, на которые ссылается в заявлении о переходе к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции, частично были представлены ООО "СИТРАС" в обосновании своей позиции, а именно договор с ООО "ЯСУ" N MPU-GC-2-20-06-2017 от 20.06.2017, которому судом первой инстанции дана правовая оценка).

Таким образом, оснований для применения ч. 4 ст. 270 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Доводы финансового управляющего должника Хартманн А.Н. о том, что: 1) удовлетворение требования ООО "СИТРАС" без проведения экспертизы убытков привело к причинению имущественного вреда, выраженного в утрате А.Н. Хартманом стоимости ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ"; 2) действия А.Н. Хартмана и ООО "СИТРАС" были согласованные с целью получения контроля над ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" и причинение вреда другим кредиторам; 3) на стороне ООО "СИТРАС" в результате включения в реестр может возникнуть неосновательное обогащение; 4) включение требований ООО "СИТРАС" в реестр свело на нет возможность частичного погашения реестровой задолженности кредиторов за счет реализации ставшего неликвидным актива А.Н. Хартмана в виде доли ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ", апелляционным судом отклоняются, в силу следующего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В материалах дела кредитором представлены достаточные доказательства того, что в результате ненадлежащего исполнения должником обязательств, причинены убытки в виде реальных расходов и упущенной выгоды, размер которых подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Довод финансового управляющего о том, что включение в реестр требований ООО "СИТРАС" привело к причинению имущественного вреда, выраженного в утрате А.Н. Хартманном стоимости ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ", подлежит отклонению, поскольку не подтвержден допустимыми доказательствами.

Документы бухгалтерского учета ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ", а также заключение оценщика о рыночной стоимости имущества, находящегося на балансе, а также активов и пассивов в целях выяснения вопроса о понижении стоимости, финансовым управляющим не представлены.

Довод о согласованности действий А.Н. Хартманна и ООО "СИТРАС" с целью получения контроля над ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" и причинение вреда другим кредиторам, не могут быть приняты во внимание в отсутствие доказательств.

При этом, как следует из материалов дела, ООО "СИТРАС" является независимым кредитором, следовательно, правовые позиции, изложенные в Обзоре Президиума ВС РФ от 29.01.2020 по спорам, связанным с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, в рамках настоящего обособленного спора не подлежат применению.

При этом, до введения наблюдения (за один год) со стороны ООО "СИТРАС" в связи с ненадлежащим исполнением обязательств должником проводилась претензионная работа, а именно в адрес должника направлены письма о расторжении договора АК-ИММО-2017-02 и возврате аванса от 09.06.2018, от 04.07.2018, от 27.06.2018, об отказе подписать акты оказания услуг от 27.07.2018, об отказе оплачивать 000 "АКСИС КОНСАЛТИНГ" дополнительные услуги от 26.06.2018, о воздержании от действий в связи с назначением нового технического заказчика от 20.06.2018; претензии об уплате неустойки от 07.03.2019.

ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" направлялись возражения по договору (от 07.11.2018), а также возражения на претензию (от 14.03.2019).

Не представление А.Н. Хартманном финансовому управляющему информации о возбуждении дела о банкротстве ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" не может рассматриваться в качестве признака согласованности.

Кроме того, заявление о признании А.Н. Хартмана несостоятельным (банкротом) поступило в суд 04.09.2019, процедура реструктуризации долгов введена 04.03.2020, тогда как процедура наблюдения в отношении ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" введена 30.08.2019.

Таким образом, требования ООО "СИТРАС" не могут быть отнесены к числу заинтересованности получения контроля над должником.

Доводы финансового управляющего о возможности возникновения неосновательного обогащения в связи с включением требований ООО "СИТРАС" в реестр требований кредиторов в связи с корректировкой проекта и приобретением земельного участка 50:13:0070215:104, апелляционным судом отклоняются, поскольку не подтверждены достоверными доказательствами.

Доводы финансового управляющего о последствиях включении требований ООО "СИТРАС" и невозможности частичного погашения реестровой задолженности кредиторов за счет реализации ставшего неликвидным актива должника в виде доли ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ", апелляционным судом не могут быть признаны обоснованными, поскольку неликвидность актива в виде доли в обществе с ограниченной ответственностью может быть установлена только после оценки бухгалтерских и иных документов организации, заключения оценщика о рыночной стоимости доли, соотношения активов и пассивов организации. Однако, ООО "АКСИС КОНСАЛТИНГ" документы бухгалтерского учета арбитражному управляющему не представило, а определением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2020 удовлетворено требование арбитражного управляющего об истребовании документов бухгалтерского учета и иных документов, возбуждено исполнительное производство.

Доводы о том, что Хартманн А.Н. был лишен возможности реализовать процессуальные права в связи с тем, что судом первой инстанции не обеспечено участие переводчика, апелляционным судом отклоняются, поскольку как следует из протокола судебного заседания от 05.08.2020 участие в рассмотрении спора не принимал.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств. Кроме того, доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования суда первой инстанции, с оценкой которых суд апелляционной инстанции согласен.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены определения и удовлетворения жалобы, исходя из ее доводов, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2020 года по делу N А40- 90941/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "КС-Дилинг", ООО "Аксис Консалтинг", финансового управляющего должника Хартманна А.Н. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ю.Л. Головачева Ж.Ц. Бальжинимаева