Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 16АП-885/21 по делу N А63-7245/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июля 2021 г. N Ф08-6912/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

19 мая 2021 г.

Дело N А63-7245/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сомова Е.Г., судей Семенова М.У. и Белова Д.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Руковицкой Е.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.01.2021 по делу N А63-7245/2020, при участии в судебном заседании представителя управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Рошевского С.И. (доверенность от 29.01.2021), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Ставропольскому краю" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - антимонопольный орган) в котором просило:

- признать незаконным и отменить решение от 13.05.2020 по делу N 026/06/64-1038/2020 о нарушении законодательства о закупках;

-признать недействительным предписание от 13.05.2020 N 318.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кавказ Инвест Строй" (далее - ООО "Кавказ Инвест Строй") и общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - ООО "Строительные технологии").

Решением суда от 25.01.2021 требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, антимонопольный орган обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой указывает на ошибочность вывода суда о том, что заключаемый по итогам спорного аукциона контракт по правовой природе является смешанным договором. Предметом закупки является используемый товар при выполнении работ, а не поставляемый.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение выразило несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 14.04.2021 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва нее, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 23.04.2020 в единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) размещена информация о проведении электронного аукциона "Выполнение работ по противопаводковым мероприятиям на гидротехнических сооружениях и поставка сопутствующих товаров для нужд ФГБУ "Управление "Ставропольмелиоводхоз" (номер закупки 201263403850526340100100260003900000).

На участие в аукционе подано две заявки с номерами 1397546 и 1397170.

30 апреля 2020 года в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Кавказ Инвест Строй" на действия заказчика (учреждения), выраженные в завышении требований к техническим характеристикам поставляемого в рамках аукциона (закупки) товара - затворов плоских скользящих, создании намеренного ограничения конкуренции.

Согласно протоколу от 07.05.2020 участнику по заявке с номером 1397170 отказано в допуске к участию в электронном аукционе; а участник, подавший заявку с номером 139754, допущен к участию в аукционе и признан участником аукциона.

По результатам рассмотрения заявок принято решение о признании только одной заявки участником закупки, в связи с чем на основании части 8 статьи 67 Закона N 44-ФЗ электронный аукцион признан несостоявшимся.

Из протокола от 07.05.2020 рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона N 0321100007220000005 следует, что заявка единственного участника закупки (ООО "Строительные технологии", номер заявки 1397546) признана соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе.

13 мая года решением антимонопольного органа жалоба ООО "Кавказ Инвест Строй" признана обоснованной, действия заказчика (учреждения) признаны нарушившими требования статьи 33, части 1 статьи 64, статьи 66 Закона N 44-ФЗ. Учреждению выдано предписание от 13.05.2020 N 318 по делу N 026/06/64-1038/2020, которым на заказчика возложена обязанность внести соответствующие изменения в аукционную документацию N 0321100007220000005 путем размещения соответствующей информации на официальном сайте, в соответствии с доводами указанными в решении; продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями статей 63, 65 Закона N 44-ФЗ; протоколы, составленные в ходе закупки отменить.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, учреждение обратилось арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлены требования к правилам описания объекта закупки, в соответствии с которым описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Суд, исследовав и оценив описание объекта закупки в техническом задании, установили, что требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара, поставляемого заказчику, в том числе при выполнении закупаемых работ и/или оказании закупаемых услуг (потребительским свойствам, в том числе сведения о конструктивных особенностях товара) соответствуют Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: 1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); 2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг: а) наименование страны происхождения товара; б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с положениями части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Первая часть заявки должна содержать конкретные показатели товара (подпункт "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе) только в случаях, если осуществляется закупка товара (то есть речь идет о поставке товара) или объектом закупки является выполнение работ/оказание услуг с условием о поставке заказчику товара при их выполнении/оказании.

Если материалы не передаются заказчику отдельно, а только используются в составе результата работ, участнику, руководствуясь положениями пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в первой части заявки достаточно дать согласие на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией с применением программно-аппаратных средств электронной площадки.

Поставляемые товары - это те, которые передаются участником заказчику самостоятельно и не расходуются при выполнении работ, оказании услуг (например, мебель, дорожные знаки и мачты освещения, уличное оборудование детских и спортивных площадок, электростанции и т.д.)

Используемые товары - это те товары, которые расходуются при выполнении работ, оказании услуг (например, моющее средство при мытье полов, лес для опалубки, клей для плитки, краска и т.д.).

Согласно части 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В рассматриваемом случае, в документации о спорном электронном аукционе учреждение указало, что для участия в электронном аукционе участник закупки, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку в электронной форме (пункт 4.1). Заявка должна содержать полный пакет документов и сведений и состоять из двух частей (пункт 4.2).

Первая часть заявки должна содержать сведения, предусмотренные пунктом 3.5 раздела 3 документации. В случае установления в документации требований к товарам, в том числе поставляемых заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, конкретные показатели товаров предлагаемых к поставке при выполнении работ, оказании услуг, должны быть указаны в полном соответствии с требованиями, установленными заказчиком, в приложении 3 к техническому заданию (пункт 4.3).

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления учел разъяснения, содержащиеся в письме ФАС России от 25.06.2020 N ИА/53616/20 "По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)", согласно которым заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете";

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Верно истолковав условия контракта, локально-сметных расчетов, спецификации и технического задания, суд правомерно заключил, что заключаемый по итогам спорного аукциона контракт по своей правой природе является смешанным договором, по которому спорной закупкой является не только выполнение работ по противопаводковым мероприятиями, но и закупка товара, поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ (где предмет поставки - затворы плоские габаритные скользящие и колесные для гидротехнических сооружений, а предмет выполняемых работ - противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях).

Контракт соответствует требованиям действующего законодательства и не противоречит положениям Закона о контрактной системе, в том числе статье 66, в пункте 2 части 3 которой закреплены требования к содержанию первой части заявки при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ.

Исключением может выступать тот случай, когда осуществлено объединение в один предмет закупки выполнения работ и поставки товаров, образовывающих разные товарные рынки, не обладающие какими-либо родовыми, однородными признаками, а также когда они не имеют функциональную и технологическую связь между собой.

В настоящем же деле товарные рынки определены заказчиком одинаково, как по функциональному (технологическому) виду связи, так и по однородности признаков - товары, поставляемые при выполнении работ по противопаводковым мероприятиям на гидротехнических сооружениях учреждения (затворы плоские габаритные скользящие и колесные для гидротехнических сооружений) передаются участником заказчику самостоятельно и монтируются в месте выполнения работ.

Кроме того, поставляемые в рамках спорной закупки затворы не могут являться расходными (используемыми) материалами при выполнении работ по противопаводковым мероприятиям, поскольку представляют собой технические сооружения, имеющие характеристики, позволяющие идентифицировать их, как определенную вещь.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности провести работы, соответствующие потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников торгов.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования общества, признав незаконными оспариваемые решение и предписание.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права применительно к установленным по делу обстоятельствам

Соответствие решения суда первой инстанции установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, с учетом доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, исключают возможность удовлетворения последней в силу норм статей 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.01.2021 по делу N А63-7245/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Сомов

Судьи

М.У. Семенов Д.А. Белов