Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 02АП-2784/21 по делу N А29-14748/2020

г. Киров

19 мая 2021 г.

Дело N А29-14748/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маслениковой Ю.С., без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Эжвинского муниципального унитарного предприятия "Жилкомхоз"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.02.2021

по делу N А29-14748/2020

по заявлению Эжвинского муниципального унитарного предприятия "Жилкомхоз" (ОГРН 1021101124142, ИНН 1121001681)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 1021100514951, ИНН 1101481197)

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Торгпроект" (ОГРН 1021100529890, ИНН 1101022517)

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

Эжвинское муниципальное унитарное предприятие "Жилкомхоз" (далее - заявитель, Предприятие, ЭМУП "Жилкомхоз") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 21.09.2020 N 01-107/7621.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торгпроект" (далее - третье лицо, ООО "Торгпроект").

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 18.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЭМУП "Жилкомхоз" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на отсутствии в его действиях нарушения требований части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). По мнению подателя апелляционной жалобы, допущенная в извещении техническая ошибка в части требования к участникам закупки о том, что подрядчик должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не привела к ущемлению прав потенциальных участников.

Ответчик в письменном отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третье лицо письменный отзыв на жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 15.04.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 16.04.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 03.04.2020 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Торгпроект" на действия заказчика - ЭМУП "Жилкомхоз" при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на разработку проектно-сметной документации объекта: "Строительство тепловых, водопроводных и канализационных сетей для подключения к централизованным системам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения строящегося детского сада в 3а микрорайоне Эжвинского района МО ГО "Сыктывкар" (далее - Объект) (номер извещения 32009013736) (т. 1 л.д. 48).

Приказом от 02.07.2020 N 155 Управлением в отношении Учреждения возбуждено дело N 011/01/17-472/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 56).

При комиссионном рассмотрении указанного дела УФАС установлено, что 20.03.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение N 32009013736 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на разработку проектно-сметной документации Объекта (далее - Извещение) (т. 1 л.д. 63-75).

В пункте 1.11 раздела V "Требования к участникам закупки" Извещения установлено требование к участникам закупки о том, что подрядчик должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (части 3, 3.1 статьи 52, часть 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ). Подтверждающим документом является выписка из реестра членов СРО (часть 4 статьи 55.17 ГрК РФ). Срок действия выписки составляет один месяц с даты ее выдачи. Подтверждение требования - декларируется участником в тексте заявки.

Учитывая, что работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства не являются предметом запроса котировок, антимонопольный орган заключил, что действия ЭМУП "Жилкомхоз" в части установления в Извещении указанного требования противоречат части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Управление исходило из того, что требование к участникам закупки могло иметь своим результатом препятствование потенциальным участникам, являющимся членами СРО в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, но не являющимися членами СРО в области строительства, принять участие в закупке и, как следствие, ограничение конкуренции при проведении закупки.

По итогам рассмотрения жалобы третьего лица решением УФАС от 21.09.2020 N 01-107/7621 ЭМУП "Жилкомхоз" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 16-18).

Полагая, что указанное решение УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, Предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству, прав и законных интересов заявителя не нарушает, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В пунктах 5, 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Часть 9 статьи 3.2 Закона о закупках определяет, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Под запросом котировок в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (часть 20 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, заказчик при формировании извещения о проведении запроса котировок не должен нарушать запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в рассматриваемых конкретных действиях Предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства исходя из следующего.

Предметом проводимого запроса котировок являлось право заключения договора на разработку проектно-сметной документации объекта: "Строительство тепловых, водопроводных и канализационных сетей для подключения к централизованным системам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения строящегося детского сада в 3а микрорайоне Эжвинского района МО ГО "Сыктывкар".

Одним из требований к участию в запросе котировок стало следующее требование к участникам закупки: подрядчик должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Участникам закупки необходимо было представить выписку из реестра членов СРО (пункт 1.11 раздела V "Требования к участникам закупки" Извещения).

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Требования к лицам, осуществляющим строительные работы, установлены Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В части 1 статьи 47 ГрК РФ определено, что инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

На основании части 2 статьи 47 ГрК РФ работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Выполнение инженерных изысканий по таким договорам обеспечивается специалистами по организации инженерных изысканий (главными инженерами проектов). Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

По смыслу части 1 статьи 48 ГрК РФ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации (в том числе путем внесения в нее изменений в соответствии с настоящим Кодексом) применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю земельного участка.

Частью 2 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно части 4 статьи 48 ГрК РФ работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В статье 55.3 ГрК РФ определены виды саморегулируемых организаций:

1) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания;

2) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации;

3) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Поскольку работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства не являются предметом данного запроса котировок, то требование заказчика о наличии членства СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства ограничивает (препятствует) участие потенциальных участников, являющихся членами СРО в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, в указанной закупке, соответственно, противоречит части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу изложенного апелляционный суд не может признать допустимыми рассматриваемые действия заказчика.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным и подтвержденным материалами дела вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в действиях заявителя нарушений требований части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии в действиях ЭМУП "Жилкомхоз" нарушения установленных требований (со ссылкой на техническую ошибку в Извещении) не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на ненаправление участниками запросов (вопросов) в части необходимости предоставления выписок из реестра членов СРО несостоятельна, поскольку запрос о разъяснении положений конкурсной документации (Извещения) является правом участника закупки (запроса котировок) и отсутствие данных запросов не может свидетельствовать о правомерности требований заявителя о членстве СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным решения ответчика, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Предприятием требований.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.02.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.02.2021 по делу N А29-14748/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Эжвинского муниципального унитарного предприятия "Жилкомхоз" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева