Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2021 г. N 09АП-22233/21 по делу N А40-148995/2020

г. Москва

17 мая 2021 г.

Дело N А40-148995/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОДПС СКОЛКОВО" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-148995/20,

по иску ООО "БИЗНЕС. ОПТИМА"

к ООО "ОДПС СКОЛКОВО"

о взыскании 4 175 601,75 руб., госпошлины, по встречному иску о взыскании 2 140 706,74 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Булыгина Д.В. по доверенности от 19.03.2021,

от ответчика: Никитин А.В. по доверенности от 15.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес. Оптима" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ОДПС Сколково" (далее - ответчик) о взыскании гарантийного удержания в размере 4 068 617,27 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период 09.12.2019- 15.05.2020 в размере 106 984,48 руб. с продолжением начисления процентов до фактической уплаты долга.

ООО "ОДПС Сколково" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "Бизнес. Оптима" о взыскании убытков в размере 2 140 706 руб. 74 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 05.08.2016 между истцом и ответчиком заключен Договор N 50104/05-05003/116-2016 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Технопарк (здания За, 36, Зс).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Общая стоимость выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ (с учетом дополнительных соглашений к Договору N N 1-7) составила 162 744 690 руб. 92 коп.

Общая сумма удержанных в процессе оплаты работ по Договору Гарантийных удержаний составила: 162 744 690, 92*5% = 8 137 234 руб. 55 коп.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Во исполнение обязательств по возврату Гарантийных удержаний Заказчиком в адрес Подрядчика на основании пункта 7.2.1. Договора платежным поручением N 1019 от 30.05.2018 г. было перечислено 4 068 617 руб. 28 коп.

Настоящее исковое заявление заявлено о взыскании остальной части гарантийного удержания.

Основанием встречного иска являются следующие обстоятельства.

ООО "ОДПС Сколково" (Заказчик) понесло убытки в связи с расходами/затратами на исправление дефектных/неисправных работ ООО "Бизнес.Оптима" (Подрядчик), выявленных в гарантийный период и от устранения которых Подрядчик безосновательно отказался, несмотря на то, что Заказчик предоставил Подрядчику и конкурсному управляющему законную возможность исправить дефектные работы (дефекты и недостатки)/неисправные работы, своими силами и за свой счет.

С учетом понесенных Заказчиком затрат на сумму 6 209 324 руб. 01 коп. в том числе 20 % НДС, Заказчик прекратил перед Подрядчиком свои обязательства по оплате второй части ГУ в размере 4 068 617 руб. 27 коп., путем удержания из второй части ГУ денежной суммы 4 068 617 руб. 27 коп. в счет компенсации понесенных Заказчиком расходов/затрат по исправлению дефектных/неисправных работ Подрядчика, от устранения которых, он безосновательно отказался.

При этом, второй части ГУ по Договору на сумму 4 068 617 руб. 27 коп., оказалось недостаточно для компенсации расходов/затрат Заказчика по исправлению дефектных работ Подрядчика, составивших 6 209 324 руб. 01 коп., в том числе 20 % НДС, в связи с чем Заказчик предъявил Подрядчику встречное требование N 2325-ОДПС-ИП от 03.08.2020 об оплате убытков на сумму 2 140 706 руб. 74 коп., которое не оплачено, оставлено без ответа.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

Как следует из пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (здесь и далее в редакции, подлежащей применению к спорным отношениям; далее - Гражданский кодекс) юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока.

Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием. Гарантийное удержание представляет собой согласованный сторонами в соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способ обеспечения исполнения Подрядчиком всех обязательств, предусмотренных договором.

Гарантийные удержания являются обеспечением на случай неисполнения предусмотренных по договору обязательств.

В соответствии с пунктом 1.1 Договора Подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы комплекс строительно-монтажных работ по внутренней отделке помещений на объекте "Технопарк" (здания За, 36, Зс) и сдать их результаты Заказчику, а Заказчик - принять строительно-монтажные работы и оплатить их.

Финальный акт, подтверждающий факт надлежащего выполнения строительномонтажных работ Подрядчиком и окончательную приемку завершенных работ Заказчиком, подписан сторонами Договора "16" ноября 2017 года.

Согласно пункту 7.1.2 Договора оплата строительно-монтажных работ производилась Заказчиком путем перечисления ежемесячных платежей на основании полученных от Подрядчика счетов и счетов-фактуры, выставляемых по факту подписания Заказчиком КС-2 и КС-3.

При этом перечисление денежных средств на счет Подрядчика осуществлялось Заказчиком за вычетом Гарантийного удержания в размере 5% (пяти процентов) стоимости принятых работ.

Как следует из пункта 7.2.1 Договора удержанные Заказчиком суммы денежных средств в размере 5% стоимости подлежащих оплате работ (Гарантийное удержание) подлежали выплате Подрядчику в следующем порядке:

- 50% (пятьдесят процентов) от общей суммы Гарантийного удержания подлежали выплате Подрядчику в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней по истечении 6 (шести) месяцев с момента подписания Заказчиком Финального акта;

- оставшиеся 50% (пятьдесят процентов) суммы Гарантийного удержания подлежали выплате Подрядчику в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев с момента подписания Заказчиком Финального акта.

Общая стоимость выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ (с учетом дополнительных соглашений к Договору N 1-7) составила 162 744 690 руб. 92 коп.

Общая сумма удержанных в процессе оплаты работ по Договору Гарантийных удержаний составила: 162 744 690, 92*5% = 8 137 234,55 (Восемь миллионов сто тридцать семь тысяч двести тридцать четыре рубля 55 копеек).

Во исполнение обязательств по возврату Гарантийных удержаний Заказчиком в адрес Подрядчика на основании пункта 7.2.1. Договора платежным поручением N 1019 от 30.05.2018 было перечислено 4 068 617 руб. 28 коп.

Согласно пункту 7.2.1 Договора вторая часть Гарантийных удержаний подлежала выплате Подрядчику в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев с момента подписания Заказчиком Финального акта.

Поскольку Финальный акт подписан сторонами Договора 16.11.2017, 24 (двадцать четыре) месяца от указанный даты истекли 16.11.2019, а установленные для оплаты 15 (пятнадцать) рабочих дней от 16.11.2019, соответственно, истекли 08.12.2019.

Поскольку правовое основание встречного иска взаимосвязано с первоначальным иском, удовлетворение встречного иска исключает удовлетворение первоначального иска, при разрешении по существу вопроса об удовлетворении встречного иска одновременно подлежит исследованию встречный иск.

Исходя из предмета и основания встречного иска на ООО "ОДПС Сколково" возложено бремя доказывания обстоятельств выявления недостатков выполненных работ в пределах течения гарантийного срока.

Кроме того, недостатки принятых строительно-монтажных работ не только должны быть выявлены в пределах гарантийного срока, но они должны также носить характер неустранимых и являться причиной невозможности пользоваться результатами работы.

Согласно доводам ООО "ОДПС Сколково" в силу пункта 14.3. Договора, обнаруженные в Гарантийный период недостатки или дефекты результата СМР, Подрядчик обязан устранить за свой счет без просрочек и в течение срока, согласованного с Заказчиком. Такой срок в любом случае не должен превышать 30 (Тридцать) дней.

Гарантия качества результата СМР распространяется на все составляющие результата СМР. Гарантийный период на все СМР, в которых обнаружен недостаток или дефект, продлевается на период устранения таких дефектов и/или недостатков. Соответственно, Гарантийный период на все СМР в которых в 24-месячный срок выявлены дефекты и недостатки, продлевается на период их устранения.

ООО "ОДПС Сколково" в ходе эксплуатации Объекта Эксплуатантом в лице ООО "Технопарк "Сколково" на основании заключенного с ООО "ОДПС Сколково" договора аренды, были выявлены дефектные работы (дефекты и недостатки), связанные с результатом СМР, выполненных Подрядчиком - ООО "Бизнес.Оптима".

Для фиксации дефектных работ (дефектов и недостатков)/гарантийных работ ООО "Бизнес.Оптима", ООО "ОДПС Сколково" соблюдена процедура, предусмотренная Договором: Заказчиком направлена гарантийная заявка, составлен дефектный акт, Заказчиком направлено уведомление об исправлении дефектных работ своими силами и за свой счет.

ООО "ОДПС Сколково" гарантийной заявкой N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019, N 276-ОДПС-ИП от 30.01.2020, N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020 уведомило ООО "Бизнес.Оптима" о необходимости прибытия на Объект для осмотра дефектных работ/дефектов и недостатков.

ООО "Бизнес.Оптима" своего представителя для осмотра не направило. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления заявки N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019 г. установленным договором способом.

Так, согласно пункту 21.2 спорного Договора официальным уведомлением сторон признается направленное другой стороне в письменной форме уведомление, которое доставляется курьером либо заказной почтовой корреспонденцией.

В материалы дела ООО "ОДПС Сколково" приобщена распечатка внутренней электронной переписки ООО "ОДПС Сколково", что опровергает довод о направлении в адрес подрядчика гарантийной заявки в пределах действия гарантийного срока.

Условиями пункта 21.5, 21.6 Договора прямо предусмотрено, что любые электронные или факсимильные сообщения сторон не являются официальными и требуют подтверждения в письменной форме в соответствии с указанными выше условиями направления официальной корреспонденции.

Кроме того, в тексте гарантийной заявки N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019 г. указан один конкретный строительный недостаток, якобы выявленный в пределах гарантийного срока: неровность пола, препятствующая открытию двери: "Заказчик настоящим уведомляет Подрядчика о том, что в ходе эксплуатации объекта выявлен дефект, а именно на площадке лестничной клетки на уровне 2-го этажа в осях Г8-Г9/В47 из-за завышенного (неровного) уровня пола створки двери выхода из коридора не открываются до конца (цепляют пол), что может быть причиной, препятствующей эвакуации людей из здания в случае наступления чрезвычайного случая".

Иные заявки, в том числе заявка N 276-ОДПС-ИП от 30.01.2020 и заявка N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020, а равно Уведомление N 997-ОДП-ИП от 24.03.2020 правового значения для оценки размера убытков ООО "ОДПС Сколково" не имеют, так как заявлены за пределами гарантийного срока, истекшего 16.11.2019.

В силу положений статей 722, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 14.3 спорного Договора гарантийный период продлевается только на те строительно-монтажные работы, в которых в пределах гарантийного срока был выявлен недостаток или дефект.

Между тем, гарантийные заявки ООО "ОДПС Сколково" составлены в отношении неровностей пола, в том время как представленный в материалы дела дефектный акт от 25.02.2020 составлен в отношении трещин в стенах и потолках, комиссионный осмотр пола при составлении дефектного акта не проводился.

Следовательно, отсутствует взаимосвязь между гарантийными заявками ООО "ОДПС Сколково" и характером дефектов, выявленных при составлении акта от 25.02.2020.

Из изложенного выше следует, что в материалах дела отсутствуют допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о выявлении недостатков строительно-монтажных работ в пределах гарантийного срока. Основанием встречных требований о сальдировании суммы гарантийного удержания в размере 4 068 617 руб. 28 коп. и взыскании убытков в размере 2 140 706 руб. 74 коп. являются обстоятельства оплаты услуг по устранению недостатков выполненных ООО "Бизнес. Оптима" работ.

По встречному иску на ООО "ОДПС Сколково" возложено бремя доказывания возникновения недостатков выполненных ООО "бизнес. Оптима" работ в пределах гарантийного срока.

В качестве доказательства возникновения убытков, ООО "ОДПС Сколково" представлен договор с иной подрядной организацией.

Однако как следует из пункта 1.1 Договора N 50104/05-05003/23-2020 от 08.05.2020, заключённого между ООО "ОДПС Сколково" и ООО "Дорстройинжиниринг" предметом указанного договора является: "в виду неисполнения подрядной организацией ООО "Бизнес. Оптима" гарантийной заявки по договору N 50104/05-05003/116-2016 от 05.08.2016 N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020, на основании Дефектного акта N б/н от 25.02.2020, Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по внутренней отделке на объекте: здание Технопарк, расположенном РФ, г. Москва, территория инновационного центра "Сколково", Большой Бульвар, 42, строение 1, и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат СМР и оплатить его.

Объем, сроки, виды и состав подлежащих выполнению Работ согласованы Сторонами в Приложении N 2 "График выполнения Работ", Приложении N 3 "Техническое задание".

Таким образом, указанный выше договор заключён для исправления недостатков, выявленных за пределами гарантийного срока, поскольку заявка N 389- ОДПС-ИП от 07.02.2020 г. предъявлена уже после истечения гарантийного срока (16.11.2019).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании гарантийного удержания в размере 4 068 617 руб. 27 коп.

ООО "Бизнес.Оптима" заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период 09.12.2019-15.05.2020 в размере 106 984,48 руб. с продолжением начисления процентов до фактической уплаты долга.

Как статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу пункта 48 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня.

Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору.

Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца (просрочка уплаты денежных средств), ответчик должен нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов по ставке рефинансирования Банка России.

Поскольку ответчиком допущено нарушение денежного обязательства, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено правомерно.

Представленный истцом в материалы дела расчет судом проверен, произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Учитывая размер процентной ставки начисления санкции, период просрочки, арбитражный суд находит сумму процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Ответчиком контррасчет не представлен.

Таким образом, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период 09.12.2019-15.05.2020 в размере 106 984 руб. 48 коп. с продолжением начисления процентов до фактической уплаты долга, правомерно удовлетворены в полном объеме.

ООО "ОДПС Сколково" заявлен встречный иск о сальдировании гарантийного удержания в размере 4 068 617 руб. 27 коп., а также о взыскании суммы убытков, превышающую гарантийное удержание, в размере 2 140 706 руб. 74 коп.

Как указано во встречном иске, ООО "ОДПС Сколково" (Заказчик) понесло убытки в связи с расходами/затратами на исправление дефектных/неисправных работ ООО "Бизнес.Оптима" (Подрядчик), выявленных в гарантийный период и от устранения которых Подрядчик безосновательно отказался.

С учетом понесенных Заказчиком затрат на сумму 6 209 324 руб. 01 коп. в том числе 20 % НДС, Заказчик прекратил перед Подрядчиком свои обязательства по оплате второй части ГУ в размере 4 068 617 руб. 27 коп., путем удержания из второй части ГУ денежной суммы 4 068 617 руб. 27 коп. в счет компенсации понесенных Заказчиком расходов/затрат по исправлению дефектных/неисправных работ Подрядчика, от устранения которых, он безосновательно отказался.

При этом, второй части ГУ по Договору на сумму 4 068 617 руб. 27 коп., оказалось недостаточно для компенсации расходов/затрат Заказчика по исправлению дефектных работ Подрядчика, составивших 6 209 324 руб. 01 коп., в том числе 20 % НДС, в связи с чем Заказчик предъявил Подрядчику встречное требование N 2325-ОДПС-ИП от 03.08.2020 об оплате убытков на сумму 2 140 706 руб. 74 коп., которое не оплачено, оставлено без ответа.

Данные обстоятельства являются основанием встречного иска.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Убытки на сумму 4 068 617 руб. 27 коп. с НДС удержаны ООО "ОДПС Сколково" из второй части ГУ на основании уведомления N 2325-ОДПС-ИП от 03.08.2020, а убытки на сумму 2 140 706 руб. 74 коп. с НДС, не покрываемые второй частью ГУ, предъявлены ООО "ОДПС Сколково" на основании встречного N 2325-ОДПС-ИП от 03.08.2020, которое не оплачено ООО "Бизнес.Оптима".

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 5 Закона о банкротстве, под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

22.04.2019 определением Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО "МарК" о признании ООО "Бизнес.Оптима" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) N А40-101760/2019.

20.09.2019 решением Арбитражного суда города Москвы по делу о несостоятельности (банкротстве) N А40-101760/2019, ООО "Бизнес.Оптима" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена Бицоева Мария Алексеевна (член СРО "Союз менеджеров и арбитражных управляющих", ИНН 770102990343, адрес: 109029, г. Москва, ул. Нижегородская, д.32, стр. 15, оф. 501) (далее - конкурсный управляющий), о чем конкурсным управляющим 05.10.2019 в печатной версии газеты "Коммерсант" N 182 (6662) опубликовано объявление N 77033139106 (стр. 15).

По смыслу статьи 5 Закона о банкротстве текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве").

Как разъяснено в абзаце втором пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 63, в силу статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством для целей этого Закона понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному основанию, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации (в связи с предоставлением бюджетного кредита юридическому лицу, выдачей государственной или муниципальной гарантии и т.п.).

Из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 следует, что дата причинения вреда кредитору, за который несет ответственность должник в соответствии со статьей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается датой возникновения обязательства по возмещению вреда для целей квалификации его в качестве текущего платежа независимо от того, в какие сроки состоится исчисление размера вреда или вступит в законную силу судебное решение, подтверждающее факт причинения вреда и ответственность должника.

С учетом получения конкурсным управляющим ООО "Бизнес.Оптима" 03.09.2020 встречного требования ООО "ОДПС Сколково" N 2325-ОДПС-ИП от 03.08.2020, датой возникновения обязательства для ООО "Бизнес.Оптима" по возмещению убытков считается 09.09.2020 (7 календарных дней-разумный срок по статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации с даты получения требования).

Таким образом, встречное исковое требование ООО "ОДПС Сколково" об оплате убытков в размере 2 140 706 руб. 74 коп., в связи с затратами по исправлению дефектных работ/дефектов и недостатков ООО "Бизнес.Оптима", является текущими платежами.

Между ООО "ОДПС Сколково" (Заказчик) и ООО "Бизнес.Оптима" (Подрядчик) заключен Договор на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по внутренней отделке помещений на объекте "Технопарк" (здания 3а, 3б, 3с).

Договором предусмотрено гарантийное удержание.

Согласно пункту 7.1.2 Договора, оплата СМР производится путем перечисления ежемесячных платежей.

Ежемесячный платеж за СМР производится в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания Заказчиком КС-2 и КС-3 и получения от Подрядчика счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями Законодательства РФ, за вычетом Гарантийного удержания в размере 5% (пяти процентов).

Возврат гарантийного удержания предусмотрен пунктом 7.2.1 Договора, согласно которого 50% (пятьдесят процентов) от общей суммы Гарантийного удержания выплачивается Подрядчику в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней по истечении 6 (шести) месяцев с момента подписания Заказчиком Финального акта и на основании счета на оплату, а оставшиеся 50% (пятьдесят процентов) суммы Гарантийного удержания выплачивается на основании счета на оплату в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев с момента подписания Заказчиком Финального акта.

В свою очередь, Гарантийный период на результаты СМР начинается с даты подписания Финального акта и истекает спустя 24 (Двадцать четыре) месяца с момента его подписания (пункт 14.2 Договора). Финальный акт между Заказчиком и Подрядчиком подписан 16.11.2017.

В силу пункта 14.3 Договора, обнаруженные в Гарантийный период недостатки или дефекты результата СМР, Подрядчик обязан устранить за свой счет без просрочек и в течение срока, согласованного с Заказчиком.

Такой срок в любом случае не должен превышать 30 (Тридцать) дней. Гарантия качества результата СМР распространяется на все составляющие результата СМР. Гарантийный период на все СМР, в которых обнаружен недостаток или дефект, продлевается на период устранения таких дефектов и/или недостатков.

Соответственно, Гарантийный период на все СМР в которых в 24-месячный срок выявлены дефекты и недостатки, продлевается на период их устранения.

Так, в ходе эксплуатации Объекта Эксплуатантом в лице ООО "Технопарк "Сколково" на основании заключенного с ООО "ОДПС Сколково" договора аренды, были выявлены дефектные работы (дефекты и недостатки), связанные с результатом СМР, выполненных Подрядчиком - ООО "Бизнес.Оптима" по Договору.

Для фиксации дефектных работ (дефектов и недостатков)/гарантийных работ ООО "Бизнес.Оптима", ООО "ОДПС Сколково" соблюдена процедура, предусмотренная Договором: Заказчиком направлены гарантийные заявки, составлен дефектный акт, Заказчик уведомлением предоставил Подрядчику возможность своими силами и за свой счет в установленный Договором срок, исправить дефектные работы/дефекты и недостатки.

Согласно позиции ООО "ОДПС Сколково", ООО "Бизнес.Оптима" не исполнило гарантийные обязательства, предусмотренные Договором: не обеспечило явку уполномоченных представителей, неоднократно извещенных ООО "ОДПС Сколково" о дате, времени и месте осмотра дефектных работ/дефектов и недостатков на Объекте, выявленных в гарантийный период; не устранило в течение предоставленного ООО "ОДПС Сколково" срока, дефекты и недостатки, а равно не исправило дефектные работы, выявленные в гарантийный период.

Для исправления дефектных работ (дефектов и недостатков)/гарантийных работ по Договору, от устранения которых ООО "Бизнес.Оптима" отказалось, ООО "ОДПС Сколково": привлекло иную подрядную организацию, с которой был заключен договор подряда; ООО "ОДПС Сколково" приняты выполненные новым подрядчиком работы по исправлению дефектных работ (дефектов и недостатков); ООО "ОДПС Сколково" оплатило данные работы в полном объеме, понеся прямые убытки в связи с некачественными/неисправными работами Подрядчика - ООО "Бизнес.Оптима".

ООО "ОДПС Сколково" 08.05.2020 заключило с новым подрядчиком на выполнение строительно - монтажных работ по устранению дефектов и недостатков/исправлению дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима" (далее Договор на исправление дефектных работ).

Стоимость исправления дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима" определена в соответствии с приложением N 1 "Распределение цены Договора и график финансирования" и составила 7 126 692,78 руб. (Семь миллионов сто двадцать шесть тысяч шестьсот девяносто два рубля 78 копеек), в том числе 20 % НДС (п. 4.1. Договора на исправление дефектных работ в редакции ДС N 2 от 29.06.2020).

При этом, стоимость исправления дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима" по Договору составила 6 209 324 руб. 01 коп., в том числе 20 % НДС по Договору, по договору N 50104/05-05003/130-2017 от 22.11.2017 стоимость исправления дефектных работ составила 917 368,76 руб. (Девятьсот семнадцать тысяч триста шестьдесят восемь рублей 76 копеек), в том числе 20 % НДС.

Дефектные работы ООО "Бизнес.Оптима" исправлены новым подрядчиком на общую сумму 7 126 692,78 руб., в том числе НДС 20 %, на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (далее КС-2) из которых: 5 939 369,48 руб. в том числе 20 % НДС по КС-2 N 1 от 05.06.2020 на исправление дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима" по Договору; 269 934,41 руб. в том числе 20 % НДС по КС-2 N 2 от 29.06.2020 на исправление дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима" по Договору; 917 368,76 руб., в том числе 20 % НДС по КС-2 N 3 от 29.06.2020 на исправление дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима" по договору N 50104/05-05003/130-2017 от 22.11.2017.

Оплата выполненных работ по исправлению дефектных работ ООО "Бизнес.Оптима", произведена платежными поручениями N 1156 от 14.05.2020, ПП N 1504 от 25.06.2020, ПП N 1271 от 27.05.2020, ПП N 1648 от 08.07.2020 на сумму 6 209 324,01 руб. (Шесть миллионов двести девять тысяч триста двадцать четыре рубля 01 копейка), в том числе 20 % НДС.

Согласно встречному иску, ООО "ОДПС Сколково" на основании письма N 2325-ОДПС-ИП от 03.08.2020 прекратило свои обязательства перед ООО "Бизнес.Оптима" по оплате второй части ГУ по Договору в размере 4 068 617,27 руб., путем удержания из второй части ГУ денежной 4 068 617,27 руб. в счет компенсации понесенных ООО "ОДПС Сколково" расходов/затрат по исправлению дефектных/неисправных работ ООО "Бизнес.Оптима", от устранения которых, оно отказалось. Данное письмо ООО "ОДПС Сколково" получено конкурсным управляющим ООО "Бизнес.Оптима" 03.09.2020, что подтверждается описью по ф.107, чеком об отправке и отчетом об отслеживании.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12 марта 2018 года N 305-ЭС17-17564 указал, что уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 Гражданского кодекса, включение в договор такого условия о расчетах сторон соответствует принципу свободы договора (ст. 421 Гражданского кодекса).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 18 октября 2016 года по делу N А60-42192/2014 суд указал, что невыплата части суммы из гарантийного удержания не является зачетом, а потому не подлежит оспариванию по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве".

Учитывая данную правовую позицию о праве заказчика прекратить обязательство по возвращению гарантийного удержания, подлежит исследованию вопрос наличия нарушения ООО "Бизнес.Оптима" своих договорных обязательств, причинно-следственной связи между возникшими убытками и нарушением ООО "Бизнес.Оптима" Договора, размера убытков.

Суд первой инстанции исходил из неправомерности предъявления ООО "ОДПС Сколково" требований к ООО "Бизнес.Оптима" об устранении недостатков по заявкам N 276-ОДПС-ИП от 30.01.2020, N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020, уведомление N 997-ОДП-ИП от 24.03.2020.

Причинно-следственная связь между убытками на сумму 6 209 324,01 руб. по требованию ООО "ОДПС Сколково" должна наличествовать именно между дефекта в гарантийной заявки N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019 г. ("на площадке лестничной клетки на уровне 2-го этажа в осях Г8-Г9/В47 из-за завышенного (неровного) уровня пола створки двери выхода из коридора не открываются до конца (цепляют пол), что может быть причиной, препятствующей эвакуации людей из здания в случае наступления чрезвычайного случая") и работами, указанными в предмете договора, заключённого между ООО "ОДПС Сколково" и новым подрядчиком. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия такой причинно-следственной связи.

Поскольку предметом спорного договора с новым подрядчиком является устранение недостатков, указанных именно в перечисленных заявках, юридический состав требования об убытках отсутствует, ввиду правомерности поведения ООО "Бизнес.Оптима", отказавшегося от выполнения требований заявок.

Вместе с тем, ООО "ОДПС Сколково" не подтвердило факт выполнения ответчиком работ с отступлением от условий договора о качестве работ, заявленная истцом сумма убытков в виде оплаченных работ по договору и упущенной выгоды не находятся в причинно-следственной связи с действиями ООО "Бизнес.Оптима".

Таким образом, поскольку ООО "ОДПС Сколково" не выполнило обязательства, предусмотренные статьями 722, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не доказало наличия совокупности условий наступления ответственности за причинение вреда, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Судом первой инстанции установлено, что Финальный акт, подтверждающий факт надлежащего выполнения строительно-монтажных работ Подрядчиком и окончательную приемку завершенных работ Заказчиком, подписан сторонами Договора 16.11.2017.

Согласно условиям Договора гарантийные обязательства Подрядчика прекращаются по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев с момента подписания Заказчиком Финального акта.

Поскольку Финальный акт подписан сторонами Договора 16.11.2017, 24 двадцать четыре) месяца от указанный даты истекли 16.11.2019, а установленные для оплаты 15 (пятнадцать) рабочих дней от 16.11.2019, соответственно, истекли 08.12.2019.

Обращаясь со встречным исковым заявлением, ООО "ОДПС Сколково", со ссылкой на пункт 14.3 Договора, указало, что Заказчиком направлена гарантийная заявка, составлен дефектный акт, а также направлено уведомление об исправлении дефектных работ своими силами и за свой счет.

В частности, ООО "ОДПС Сколково" сослалось на гарантийные заявки N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019, N 276-ОДПС-ИП от 30.01.2020, N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020 уведомило ООО "Бизнес.Оптима" о необходимости прибытия на Объект для осмотра дефектных работ/дефектов и недостатков.

Между тем, как справедливо отмечено судом первой инстанции, в тексте гарантийной заявки N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019 г. указан один конкретный строительный недостаток, якобы выявленный в пределах гарантийного срока: неровность пола, препятствующая открытию двери: "Заказчик настоящим уведомляет Подрядчика о том, что в ходе эксплуатации объекта выявлен дефект, а именно на площадке лестничной клетки на уровне 2-го этажа в осях Г8- Г9/В47 из-за завышенного (неровного) уровня пола створки двери выхода из коридора не открываются до конца (цепляют пол), что может быть причиной, препятствующей эвакуации людей из здания в случае наступления чрезвычайного случая".

Иные заявки, в том числе заявка N 276-ОДПС-ИП от 30.01.2020 и заявка N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020, а равно Уведомление N 997-ОДП-ИП от 24.03.2020 правового значения для оценки размера убытков ООО "ОДПС Сколково" не имеют, так как заявлены за пределами гарантийного срока, истекшего 16.11.2019.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления заявки N 2355-ОДПС-ИП от 20.06.2019 установленным договором способом.

Из изложенного выше следует, что в материалах дела отсутствуют допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о выявлении недостатков строительно-монтажных работ в пределах гарантийного срока.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ООО "ОДПС Сколково" о том, что дефекты, в том числе указанные в заявке N 389-ОДПС-ИП от 07.02.2020 возникли до истечения гарантийного срока, поскольку обязанности Подрядчика устранить выявленные недостатки корреспондирует обязанность Заказчика предъявить требования связанные с ненадлежащим качеством работы.

Заявки, представленные Заказчиком по истечению гарантийного срока, не могут служить основанием для удовлетворения требований Заказчика о компенсации убытков, связанных с устранением недостатков, выявленных за пределами гарантийного срока.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Учитывая, что из представленных в материалы дела доказательств прямо следует факт оформления и направления претензий Заказчика за пределами гарантийного срока, а также не усматривается причинно-следственная связь между сформулированной в пределах гарантийного срока заявкой и видами работ, порученных иному подрядчику якобы для устранения недостатков выполненных истцом работ, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Заказчика и удовлетворил первоначальные исковые требования ООО "Бизнес. Оптима".

Кроме того, как установлено статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу пункта 48 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня.

Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору.

Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца (просрочка уплаты денежных средств), ответчик должен нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов по ставке рефинансирования Банка России. Поскольку ответчиком допущено нарушение денежного обязательства, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворено судом правомерно.

Следовательно, исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период 09.12.2019-15.05.2020 в размере 106 984 руб. 48 коп. с продолжением начисления процентов до фактической уплаты долга были основаны на законе и подлежали удовлетворению.

Доводы апеллянта о наличии договорных условий об ограничении начисления процентов на суммы гарантийного удержания, справедливы лишь для предусмотренного Договором гарантийного срока. Истцом по первоначальному иску проценты исчислены за пределами установленного Договором гарантийного срока, то есть только и исключительно с момента, когда оставления Заказчиком за собой сумм гарантийного удержания переставлено соответствовать условиям спорного Договора и, как следствие, приобрело неправомерный характер.

Следовательно, доводы апеллянта о необоснованном начислении процентов на сумму заявленных требований подлежат отклонению.

С момента истечения установленного договором гарантийного срока, прекращается обязанность подрядчика по исправлению за свой счет недостатков выполненных ранее работ, а, как следствие, прекращается акцессорное по своей природе право заказчика удерживать в своем распоряжении подлежащие выплате подрядчику (отработанные) денежные средства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-148995/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин