Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 04АП-1305/21 по делу N А78-10215/2020

г. Чита

19 мая 2021 г.

дело N А78-10215/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации городского поселения "Борзинское" муниципального района "Борзинский район" Забайкальского края на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 февраля 2021 года делу N А78-10215/2020 по заявлению Администрации городского поселения "Борзинское" муниципального района "Борзинский район" Забайкальского края (ОГРН 1057505008395, ИНН 7529010250; 674600, Забайкальский край, Борзинский район, город Борзя, улица Ленина, 37) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755; 672000, Забайкальский край, город Чита, улица Лермонтова, 14-3) об отмене решения N 04-036907 от 30.10.2020 по рассмотрению жалобы N 075/06/64-637/2020 о нарушении законодательства при осуществлении закупок, о признании жалобы необоснованной,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: общество с ограниченной ответственностью "Сибагротранс" (ОГРН 1202200011199, ИНН 2223632783; 656063, Алтайский край, город Барнаул, проспект Космонавтов, дом 24, офис 201), государственное казенное учреждения "Забайкальский центр государственных закупок" (ОГРН 1157536006924, ИНН 7536155048; 672010, Забайкальский край, город Чита, Амурская улица, дом 13), общество с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное управление N 7" (ОГРН 1157505010035, ИНН 7529012761; 674600, Забайкальский край, Борзинский район, город Борзя, Бульварная улица, дом 6),

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского поселения "Борзинское" муниципального района "Борзинский район" Забайкальского края (далее - заявитель, Администрация или Администрация ГП "Борзинское") обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - заинтересованное лицо, Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) об отмене решения N 04-036907 от 30.10.2020 по рассмотрению жалобы N 075/06/64-637/2020 о нарушении законодательства при осуществлении закупок, о признании жалобы необоснованной.

Определениями Арбитражного суда Забайкальского края от 18 ноября и 14 декабря 2020 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Сибагротранс" (далее - "Сибагротранс"), государственное казенное учреждение "Забайкальский центр государственных закупок" (далее - ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок"), общество с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное управление N 7" (далее - ООО "Строительное монтажное управление N 7").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 10 февраля 2021 года по делу N А78-10215/2020 в удовлетворении заявленного требования Администрации отказано.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям действующего законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его необоснованным, вынесенным без учета фактических обстоятельств по делу.

Администрация возражает против выводов, сделанных судом, о том, что наличие в контракте фразы "в виде фиксированной суммы" является нарушением действующего законодательства, так как согласно толковому словарю слово "фиксированный" означает прочный, стойкий, закрепленный, стабильный, установленные в зависимости от цены контракта размеры штрафов 1000, 5000, 10000 и 100000 рублей не отличаются от пункта 6 Правил, и фактически являются фиксированными и неизменяемыми и отсутствие фразы в фиксированном размере не отменяет фиксированные суммы штрафов, которые установлены в соответствии с законодательством.

Кроме того заявитель апелляционной жалобы отмечает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что слова "фиксированная сумма" в пункте 8.1.4. проекта контракта никаким образом не влияет на доступ к участию в закупке, не создает дополнительные трудности при формировании предложений по исполнению контракта и не влияет на решение об участии в закупке, так как не создает дополнительных обязательств для исполнителя контракта и не нарушает прав и законных интересов, как потенциальных участников закупки, так и исполнителя контракта, а также на результат электронного аукциона не влияет.

В отзыве Забайкальское УФАС России возражает относительно доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.10.2020 в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба ООО "Сибагротранс" на нарушение требований Федерального закона от 05 04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ или Закон о контрактной системе) заказчиком - Администрацией ГП "Борзинское", уполномоченным учреждением - ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок" при проведении электронного аукциона на ремонт участков автомобильных дорог Восточный тракт и ул. Матросова (от ул. Партизанской до ул. Карла Маркса) в г. Борзя (10231-ЭА) (реестровый N0891200000620009792).

Так, 12.10.2020 уполномоченным учреждением для нужд заказчика размещены документация и извещение о проведении электронного аукциона на ремонт участков автомобильных дорог Восточный тракт и ул. Матросова (от ул. Партизанской до ул. Карла Маркса) в г.Борзя (10231-ЭА) (реестровый N 0891200000620009792)

Начальная (максимальная) цена контракта 42 002 521 рублей 20 копеек.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 21.10 2020 на аукцион была подана единственная заявка общества с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное управление N 7", которая была признана несоответствующей требованиям аукционной документации. Аукцион признан несостоявшимся.

Комиссия Забайкальского УФАС России на основании части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ провела внеплановую проверку по вопросу соблюдения заказчиком процедуры закупки.

30.10.2020 Комиссией Забайкальского УФАС России принято решение, согласно которому, жалоба ООО "Сибагротранс" была признана обоснованной, заказчик был признан нарушившим требования частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в виде неверного установления штрафных санкций (т. 1, л.д.71-72).

Заявитель, считая указанное решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации. Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом частью 1 статьи 12 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе являются аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион). Согласно правилам части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 статьи 59 поименованного закона перечни.

Для проведения электронного аукциона заказчик разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно протоколу N 10231/ЭА рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме от 21.10.2020 электронный аукцион был признан несостоявшимся, контракт необходимо заключить с единственным участником аукциона ООО "СМУ N7" (т. 1, л.д. 70).

При рассмотрении жалобы комиссией правомерно была признана обоснованной жалоба ООО "Сибагротранс", в силу следующего.

Частью 5 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Постановление N 1042, Правила).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что указание в пункте 8.1.4 проекта муниципального контракта о том, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке;

а) 1 000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

в) 10 000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей".

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, Федеральным законом от 01.05.2019 года N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" внесены изменения в части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в части исключения слова "в виде фиксированной суммы".

Таким образом, суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции полагает, что установленный в проекте контракта размер ответственности Исполнителя установлен в нарушение Постановления Правительства Российской Федерации N 1042 от 30.08.2017.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к законному выводу о том, что действия заказчика нарушают требования частей 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции рассмотрены доводы Администрации на то, что заявителю никто не предъявлял на данной стадии к уплате штрафные санкции, не соответствующие законодательству, и обоснованно не приняты во внимание, поскольку, как правильно определил антимонопольный орган, условия договора должны соответствовать закону и определяться на дату подписания договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что решение комиссии Забайкальского УФАС России от 30.10.2020 является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Администрации ГП "Борзинское" требований.

Других убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, в апелляционной жалобе не содержится.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 февраля 2021 года по делу N А78-10215/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Басаев Д.В.