Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 18АП-3136/21 по делу N А76-5391/2020

г. Челябинск

19 мая 2021 г.

Дело N А76-5391/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Южуралзолото Группа Компаний" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.01.2021 по делу N А76-5391/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Южуралзолото Группа Компаний" - Субботина Н.В. (паспорт, доверенность от 29.03.2021);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Челябинской области - Чуманов Е.Л. (удостоверение, доверенность N 03-07/290 23.12.2020), Затеев А.Н. (удостоверение доверенность N 03- 07/217 от 23.12.2019), Грязнов Д.В. (удостоверение, доверенности N 03-07/238 от 17.11.2020).

Акционерное общество "Южуралзолото Группа Компаний" (далее - заявитель, АО "ЮГК") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган Межрайонная ИФНС России N 24 по Челябинской области) о признании недействительным решения от 19.08.2019 N 39 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 425 556 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в сумме 135 638,90 рублей, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 27 746 235 рублей, пени по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 3 790 391,17 рублей.

Определением от 10.08.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено акционерное общество Независимый технический центр "Диагностика" (далее - третье лицо, АО "НТЦ "Диагностика").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.01.2021 требования акционерного общества "Южуралзолото Группа Компаний" удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Челябинской области от 19.08.2019 N 39 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 203 776 рублей, в том числе за 2015 год в сумме 254 842 рублей за 2016 год в сумме 948 934 рублей, начисления соответствующего штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 30 094,40 рублей.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Челябинской области в пользу акционерного общества "Южуралзолото Группа Компаний" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением суда, АО "ЮГК" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов указывает, что согласно выводам проведенной экспертизы, буровая установка DML LP N 9658. инв. N 00-003206 является самоходным оборудованием, но не является транспортным средством по своему функциональному назначению. Таким образом, результаты проведенной экспертизе указали на наличие превалирующих признаков спорного оборудования для отнесения к понятию и соответствующей классификации: бурового станка. Податель жалобы полагает, что налогоплательщиком представлены доказательства правомерности отнесения спорного оборудования к категории буровых станков, но никак не самоходных транспортных средств.

Кроме того, по мнению общества документальное подтверждение номинальности директоров UGOLD LIMITED отсутствуют, поскольку данные сайтов "Bureau van Dijk" и "Opencorparates com" предоставлены коммерческими организациями, целью которых является получение прибыли от ведения финансово-хозяйственной деятельности. Указанные сайты не являются информационным ресурсом, гарантирующим предоставление достоверных и документально подтвержденных сведений, которые могут быть отнесены к доказательству "номинальной" деятельности организаций.

Помимо прочего, общество ссылается на отсутствие документального подтверждения полученной информации о бенефициарном собственнике Ugoid Foundation, ввиду того, что письмо ГУ МВД России по Челябинской области Отделением НЦБ Интерпола от 04.10.2017 N 12/701 содержит некие информационные сведения, которые не подтверждены первоисточниками, что в свою очередь не позволяет использовать сведения, содержащиеся в данном письме как надлежащее доказательство, в том числе и косвенное. Таким образом, АО "ЮГК" полагает, что конечный получатель дохода инспекцией не определен, а доводы налогового органа основаны лишь на полученной информации, в отсутствии документального подтверждения, что является недопустимым.

Исходя из вышеизложенного, податель жалобы отмечает, что материалами проверки подтверждено ведение финансово-хозяйственной деятельности UGOLD LIMITED, уплата налога на прибыль, представление налоговой декларации в компетентные органы Кипра, получение дохода и прибыли за проверяемый период, директорам Компании согласно Уставу предоставлены полномочия по ведению всей деятельности Компании и распоряжению доходом компании, получение АО "ЮГК" займа обусловлено экономическим смыслом, а представленные заявителем документы подтверждают ведение активной финансово-хозяйственной деятельности, доказательством ведение которой являются сведения об уплате установленных налогов и сборов республики Кипр. Данные обстоятельства в свою очередь противоречат выводам налогового органа, отраженным в акте выездной налоговой проверки о "номинальной деятельности" иностранных контрагентов АО "ЮГК". Со стороны налогового органа отсутствует какое-либо документальное подтверждение того, что компания UGOLD LIMITED, зарегистрированная на территории Республики Кипр является "кондуитной" компанией и не является конечным выгодоприобретателем по полученным на ее счет процентов по займам.

Также общество считает, что, не обладая полнотой документов, которые раскрывают детали взаимоотношений между Meldexx Leasing Mining Ltd и Berasheer Assets Ltd. налоговый орган не имел права делать соответствующие выводы, в соответствии с требованиями Приказа ФНС России от 07.11.2018 N ММВ-7-2/628@. Действия общества по привлечению кредитных средств, носили разумный характер и преследовали деловую цель. Доказательств обратного налоговым органом не представлено. Вместе с этим, денежные средства, перечисленные иностранной компанией в адрес Berasheer Assets Ltd, не могут расцениваться как "транзитные перечисления" между подконтрольными организациями, в свою очередь Meldexx Leasing Mining Ltd не может быть отнесена к "кондуитным" компаниям. Со стороны налогового органа отсутствует какое-либо документальное подтверждение того, что компания Meldexx Leasing Mining Ltd, зарегистрированная на территории Республики Кипр является "кондуитной" компанией и не является конечным выгодоприобретателем по полученным на ее счет процентов по займам.

До начала судебного заседания заинтересованное лицо представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представители третьего лица - акционерного общества Независимый технический центр "Диагностика" - не явились.

С учетом мнения представителей заявителя и заинтересованного лица, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц участвующих в деле.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ЮГК" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки от 22.10.2018 N 25.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 19.08.2019 N 39 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, которым заявителю доначислены налог на прибыль организаций в сумме 5 425 556 рублей (в том числе за 2015 год в сумме 1 728 977 рублей, за 2016 год в сумме 3 696 579 рублей), соответствующий штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 135 638,90 рублей (с учетом снижения в 8 раз при наличии смягчающих ответственность обстоятельств), налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом в сумме 27 746 235 рублей, соответствующие пени в сумме 3 790 391,17 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 05.12.2019 N 16-07/006685, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, указанное решение инспекции утверждено.

Не согласившись с вынесенным решением инспекции, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

На основании пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обжалуемым решением инспекции заявителю доначислен налог на прибыль организаций в сумме 5 425 556 рублей, соответствующий штраф по пунктом 1 статьи 122 НК РФ в сумме 135 638,90 рублей в связи с завышением расходов по налогу на прибыль на амортизационные отчисления в сумме 27 127 779,66 рублей.

Из материалов налоговой проверки следует, что в результате анализа ведомостей амортизации за 2015, 2016 годы, представленных налогоплательщиком, установлено, что в учете АО "ЮГК" в качестве основных средств, принадлежащих на праве собственности, числятся буровые станки Atlas Сорсо LLC модели: DML LP N 9658 (инвентарный номер 00-003206) и DM45HP-30/25 (заводской номер 9443 ПСМ ТТ 611481, инвентарный номер 00-003650). Указанные буровые станки отнесены налогоплательщиком ко второй амортизационной группе по коду ОКОФ 14 2924090 - "Оборудование для горнодобывающих производств, прочее (машины бурильные, пневмоударники, оборудование навесное бурильное; машины и оборудование для зарядки и забойки взрывных скважин; оборудование горноспасательное; аппаратура шахтной автоматизации, сигнализации и связи и другое оборудование)", со сроком полезного использования свыше 2 лет до 3 лет включительно. Амортизация в налоговом учете этих объектов осуществлялась линейным методом.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекция пришла к выводу, что спорные буровые установки относятся к четвертой амортизационной группе "Самоходные машины и оборудование прочие" (имущество со сроком полезного использования свыше 5 лет до 7 лет включительно) по коду ОКОФ 14 2924020 "Самоходные машины и оборудование прочие, экскаваторы, бульдозеры, скреперы и т.д.", в связи, с чем не могут быть отнесены ко второй амортизационной группе по коду ОКОФ 14 2924090.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Положениями подпункта 3 пункта 2 статьи 253, статьи 256, статьи 258 НК РФ определен порядок включения затрат, связанных с приобретением основных средств, в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.

В пункте 6 статьи 258 НК РФ установлено, что для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями изготовителей.

В соответствии с абзацем 2 пункта 9 статьи 258 НК РФ налогоплательщик имеет право включить в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств.

Согласно пункту 2 статьи 259 НК РФ амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

В соответствии со статьей 258 НК РФ Правительство Российской Федерации Постановлением от 01.01.2002 N 1 утвердило Классификацию основных средств, включаемых в амортизационные группы (далее - Постановление N 1).

Из указанного Постановления N 1 следует, что, классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, связана с классификацией объекта по Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94, утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26.12.1994 N 359.

Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 359, объектом классификации материальных основных фондов является объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно-сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенных для выполнения определенной работы.

Комплекс конструктивно-сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющие общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированные на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

Постановлением Правительства РФ от 12.07.1999 N 796 "Об утверждении Правил допуска к управлению самоходными машинами и выдачи удостоверений тракториста-машиниста (тракториста)" (далее - ПравилаN 796) приводится понятие самоходной машины.

Под самоходными машинами в настоящих Правилах понимаются тракторы, самоходные дорожно-строительные машины и другие наземные безрельсовые механические транспортные средства с независимым приводом, имеющие двигатель внутреннего сгорания объемом свыше 50 куб, сантиметров или электродвигатель максимальной мощностью более 4 кВт.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ N 938 от 12.08.1994 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" государственной регистрации на территории Российской Федерации подлежат автомототранспортные средства, трактора, самоходные дорожно-строительные и иные машины с рабочим объемом двигателя внутреннего сгорания более 50 куб. см или максимальной мощностью электродвигателя более 4 кВт, а также прицепов к ним, принадлежащих юридическим и физическим лицам. Регистрацию самоходных транспортных средств на территории Российской Федерации осуществляют органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (далее именуются - органы Гостехнадзора) - тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/час и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

В соответствии с представленным паспортом самоходной машины и других видов техники N ТТ611481 буровая установка Atlas Сорсо LLC DM 45 HP имеет двигатель мощностью 639 л.с (470 кВт), вид движителя гусеничный. Максимальная конструктивная скорость составляет 2 км/ч (т. 3, л.д. 68). В соответствии с паспортом бурового станка, представленного производителем, мощность двух двигателей ходовой части по 83 кВТ каждый (т. 3, л.д. 32).

Из технического описания бурового станка DML LP, размещенного на официальном сайте производителя Atlas Сорсо, которое защищено авторскими правами, следует, что минимальная мощность двигателя буровых станков серии DML - 530 л.с, имеет вид движителя гусеничный, используется ходовая база экскаваторного типа, сконструированная Atlas Сорсо, мощность двух двигателей ходовой части по 130 кВТ (175 л.с) каждый, максимальная конструктивная скорость составляет 2,7 км/ч. (т. 3, л.д. 139).

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что спорные буровые установки по своим техническим характеристикам относятся к "самоходной технике", исходя из того, что буровые установки представляют собой установленные на гусеничное шасси буровые станки; шасси бурового станка состоит из рамы гусениц, на которую установлен силовой агрегат (двигатель, компрессор, гидравлические насосы), имеют мощность двигателя свыше 4 кВт, передвижение данных основных средств осуществляется самостоятельно (своим ходом) при помощи машиниста, буровые установки зарегистрированы (подлежат регистрации) в органах Гостехнадзора, имеют регистрационный знак.

Буровая мачта и ходовая часть экскаваторного типа смонтированы как единый комплекс, имеют общее управление, и, соответственно, выполняют свои технические функции в совокупности; отдельное использование буровой мачты от ходовой части и наоборот, технически невозможно; наличие дизельного двигателя у спорных буровых установок позволяет отнести их к "самоходным машинам".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что буровые установки Atlas Сорсо DM45 HP (инвентарный номер 00-003650), DML LP N 9658 (инвентарный номер 00-003206) относятся к коду ОКОФ 14 2924020 "Самоходные машины и оборудование прочие", что согласно Постановлению Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 "О Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" соответствует четвертой амортизационной группе.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что основным критерием, по которому объекты основных средств сгруппированы в амортизационные группы, является срок полезного использования, под которым понимается период, в течение которого объекты основных средств служат налогоплательщику для достижения им целей своей деятельности, в связи с чем довод общества о том, что при отнесении объекта к той или иной амортизационной группе налогоплательщик в первую очередь обязан руководствоваться именно функциональным назначением объектов, отклонен судом.

Следовательно, в соответствии с Классификатором и техническими характеристиками, спорные основные средства (станки буровые) подлежат отнесению к четвертой амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 5 лет (61 месяц) по коду ОКОФ 14 2924020 "Самоходные машины и оборудование прочие" в целях бухгалтерского и налогового учета.

Ссылка заявителя на непроведение налоговым органом экспертизы в отношении буровых станков с целью определения амортизационной группы является несостоятельной, поскольку отнесение основного средства к определенной амортизационной группе в данном случае возможно на основании представленных в ходе проверки документов (договоров поставки N 2014 МС-074 от 11.07.2014, N 2015 МС/103 от 14.09.2015, паспорта самоходной машины и других видов техники N ТТ N 611481, ответа из Управления Гостехнадзора), из которых следует, что спорные буровые установки являются самоходным транспортным средством, поскольку имеют все технические данные, параметры, характеристики, присущие для самоходной машины, и соответственно, относятся к 4 амортизационной группе и имеют код ОКОФ 14 2924020.

Кроме того, проведение экспертизы в рамках налоговой проверки является правом, а не обязанностью налогового органа в случае возникновения вопросов, требующих специальных познаний.

При таких обстоятельствах, в нарушение абзаца 1 пункта 1, пункта 3 статьи 258, абзаца 1 пункта 1 статьи 256, абзаца 1 пункта 3 статьи 272, статьи 247, пункта 1 статьи 274, пункта 1 статьи 286 НК РФ обществом неверно определены ОКОФ и группа амортизации спорных буровых станков, в результате чего общество исчислило амортизацию по объектам основных средств в завышенных размерах за 2015, 2016 годы в размере 27 127 779,66 рублей, что привело к неполной уплате налога на прибыль организаций в сумме 5 425 555,93 рублей.

Обжалуемым решением инспекции заявителю доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом в сумме 27 746 235 рублей, соответствующие пени в сумме 3 790 391,17 рублей.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу, что общество при выплате дохода иностранной компании "Ugold Limited" (Кипр) в 2016 году в сумме 40 753 990,32 рублей в виде процентов по договору займа должно было исполнить обязанности налогового агента и удержать налог по ставке 15%, предусмотренной пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ (6 113 098 рублей), а не по ставке 5% (2 037 700 рублей), предусмотренной пп. "а" п. 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение с Правительством Кипр), в связи с чем налогоплательщику доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом за 2016 год в сумме 4 075 398 рублей (6 113 098 рублей - 2 037 700 рублей).

Так, между обществом (заемщик) и "Ugold Limited" (Кипр) (заимодавец) заключен договор займа от 27.05.2013 б/н.

В 2016 году общество выплатило "Ugold Limited" (Кипр) проценты по данному договору, а именно 08.02.2016 на сумму 25 131 734,49 рублей, 11.02.2016 на сумму 15 544 542,49 рублей, 18.02.2016 на сумму 73 713,34 рублей.

Общество представило в налоговый орган расчет о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, в котором приравняло выплаченные проценты в целях налогообложения к дивидендам (по правилам п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ), уплаченным иностранной компании "Ugold Limited" (Кипр), и применило в отношении данных выплат ставку 5%, предусмотренную пп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения, рассчитав налог в размере 2 037 700 рублей.

Также налоговый орган пришел к выводу, что общество при выплате в 2015 - 2016 годах процентов по договору займа иностранной компании "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) в сумме 118 354 186,67 рублей должно было исполнить обязанности налогового агента и удержать налог по ставке 20%, предусмотренной пп. 1 п. 2 ст. 284 НК РФ (23 670 837,33 рублей), а не освобождать данный доход от налогообложения на основании п. 1 ст. 11 Соглашения, в связи с чем налогоплательщику доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом за 2015 - 2016 года в сумме 23 670 837,33 рублей.

Так, налоговым органом установлено, что между обществом (заемщик) и "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) (заимодавец) заключены договоры займа от 08.05.2014 б/н, от 23.05.2014 б/н, от 09.07.2014 б/н.

В 2015-2016 годы общество выплатило "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) проценты по указанным договорам займа, при этом обязанности налогового агента не выполняло, налог не удерживало на основании п. 1 ст. 11 Соглашения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, либо индивидуальным предпринимателем, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, в валюте выплаты дохода.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление.

Пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2015) предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Так, статьей 7 НК РФ установлен приоритет правил и норм международных договоров Российской Федерации, содержащих положения, касающиеся налогообложения и сборов, над нормами НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах.

Статьей 10 Соглашения с Правительством Кипр установлено, что Дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100000 евро.

Термин "дивиденды" при использовании в настоящей статье означает доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли, а также доходы - даже выплачиваемые в форме процентов - которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством Государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды.

Пунктом 1 статьи 11 Соглашения с Правительством Кипр предусмотрено, что проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве.

Согласно статье 31 Венской Конвенция о праве международных договоров (1969 год) договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Посредством заключения соглашений об избежании двойного налогообложения договаривающиеся государства взаимно ограничивают свои требования в отношении взимания налогов с дохода, источник которого расположен на территории одного государства, а получателем является налоговый резидент другого государства.

Такие соглашения направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

Положения международных соглашений об избежании двойного налогообложения основываются на Типовой модели конвенции Организации экономического сотрудничества и развития об избежании двойного налогообложения доходов и капитала (далее - Модельная конвенция ОЭСР).

Пункт 12 официальных комментариев к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР закрепляет право государства не предоставлять возможность применения льготных положений соглашения в случаях, когда использование соглашения противоречит целям, в том числе, связанным с борьбой с уклонением от уплаты налогов.

В пункте 12.1 официальных комментариев к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР указано, что в случае если некую статью доходов получает резидент одного Договаривающегося государства, действующий в качестве агента или получателя, то для государства источника было бы несовместимым с целями и задачами Конвенции предоставление налоговой льготы или освобождения от налога лишь по причине статуса непосредственного получателя дохода в качестве резидента другого Договаривающегося государства.

Непосредственный получатель дохода в этой ситуации подпадает под критерии резидента, при этом, вследствие этого статуса, возможность двойного налогообложения не возникает, поскольку такой получатель не считается владельцем дохода в целях налогообложения в государстве постоянного пребывания.

Столь же несовместимым с целями и задачами Конвенции для государства источника является предоставление налоговой льготы или освобождения от налога в случае, когда резидент одного из Договаривающихся государств, за исключением отношений агента или поверенного, просто выступает в качестве подставного лица для другого лица, которое фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода.

Из изложенного следует, что фактическим собственником дохода (бенефициаром) не может являться компания, которая исполняет в отношении получаемого дохода функции, связанные с техническим хранением или передачей получаемого дохода иному лицу.

Предоставление государством источника дохода льготы или освобождения от налогообложения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого договаривающегося государства будет противоречить целям и задачам Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения.

Промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если, несмотря на свой формальный статус собственника, на практике она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 НК РФ лицом, имеющим фактическое право на доходы, признается лицо (иностранная структура без образования юридического лица), которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, контроля над организацией (иностранной структурой без образования юридического лица) либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой организацией (иностранной структурой без образования юридического лица).

Согласно пункту 3 статьи 7 НК РФ, в случае если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) это лицо должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. Если получатель дохода будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода, предоставление в государстве -источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) противоречит целям и задачам международных соглашений.

Таким образом, иностранное лицо не признается фактическим получателем дохода, если: обладает ограниченными полномочиями в части распоряжения этим доходом; осуществляет в отношении дохода посреднические функции в интересах иного лица; не выполняет никаких иных функций и не принимает на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы иному лицу; иное лицо, получающее доходы от иностранного лица при прямом получении таких доходов от источников в РФ, не имело бы права на применение льгот по международным соглашениям.

В рассматриваемом случае, как установлено налоговым органом, компании "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) и "Ugold Limited" (Кипр) не являлись фактическим получателем процентного дохода по договорам займа, а лишь осуществляли деятельность по передаче дохода, полученного от налогоплательщика, иным лицам, действовали в отношении этого дохода в качестве номинального владельца, введенного с целью получения налоговых преференций, предусмотренных Соглашением с Правительством Кипр.

Так в соответствии со сведениями, полученными инспекцией из программных продуктов компании "Bureau van Dijk", а также из компетентных органов Кипра "Ugold Limited" регистрационный номер НЕ 207079, дата постановки на учет: 04.09.2007, адрес: Республика Кипр, г. Никосия, расчетный счет в банках: Hellenic Bank public company limited, Кипр, Ларнака и с 24.05.2013 Ригенсис Банк АС, ЕУ-1050,Латвия,Рига, ул. Театра,3.

Директора /Менеджеры/Контактные лица "Ugold Limited": Госпожа Stella Chrysostomou Iakovou - директор с 05.09.2012, действующий директор еще в 534 компаниях, Госпожа Natalie Gureghian - директор с 05.09.2012, действующий директор еще в 280 компаниях, Diagoras (Secretarial) Limited - компания "секретарь/менеджер", действующая компания-менеджер еще в 2079 компаниях.

Бывшие директора и комитеты "Ugold Limited": Роман Владимирович Бергер - директор с 12.09.2011 по 05.09.2012, Лариса Владимировна Ивлева - директор с 12.09.2011 по 05.09.2012, Константин Иванович Струков - директор с 12.09.2011 по 05.09.2012.

Акционерами компании "Ugold Limited" с момента учреждения являлись: Ugold Foundation (Лихтенштейн), Константин Иванович Струков, Владимир Довженко, Кузнецов Алексей, Кузнецова Евгения, Струкова Александра, Струкова Людмила - в период с 04.09.2007 по 12.07.2013.

В период с 12.07.2013 по 06.02.2017 100% акций (125 250 000 шт.) принадлежало Ugold Pic (Нормандские острова).

С 06.02.2017 100% акций контролирует компания Ugold Holding LTD (Виргинские острова).

"Ugold Limited" является участником следующих российских организаций:

- основным акционером АО "ЮГК" с 27.09.2007 (доля в уставном капитале составляет 99,995%).

- акционером ООО "Управляющая компания ЮГК" ИНН 7451258929 с 07.12.2007 (доля в уставном капитале 5%).

В соответствии с информацией, поступившей письмом Управления трансфертного ценообразования ФНС России от 22.05.2018 N 13-4-07/0456, полученной из компетентных органов Республики Латвия, лицом, обладающим правом управления банковским счетом "Ugold Limited" является Ивлева Лариса, которая и открыла указанный счет от имени компании. Прежним владельцем счета являлся также Константин Струков (т. 6, л.д. 144).

На момент проверки бенефициарным владельцем банковского счета "Ugold Limited" является Евгения Кузнецова (учредитель АО "ЮГК" с долей 0,005%).

Установлено, что Ивлева Лариса распоряжалась расчетным счетом "Ugold Limited" с момента его открытия, в том числе, и в момент перечисления АО "ЮГК" процентов по займу в 2016 г.

Согласно информации, имеющейся в налоговых органах, сведения о доходах по форме 2-НДФЛ на Ивлеву Ларису Владимировну ИНН 741600491974 за период 2012-2017 годы представлены ООО "Управляющая компания ЮГК" ИНН 7451258929.

Также, Ивлева Л.В., в соответствии с годовым отчетом АО "ЮГК" на 2015 год, является членом совета директоров АО "ЮГК" и секретарем общего собрания общества.

В соответствии со сведениями, полученными от Федеральной антимонопольной службы (вх.002341дсп от 06.02.2015 исх. N 2-1-06/0002дсп от 30.01.2015) "Ugold Limited" помимо сведений о ведении деятельности, представило доверенность, выданную 05.09.2014 Ивлевой Ларисе, по которой данное лицо имеет право выполнять все функции по общему управлению всеми делами Компании и всеми вопросами, которые могут относиться к делам Компании. Доверенность выдана сроком на 1 год.

Все документы, представленные в Федеральную антимонопольную службу, от имени "Ugold Limited" подписаны Ивлевой Ларисой.

Кроме этого, в соответствии с информацией, поступившей из компетентных органов Кипра письмом от 03.08.2018 NTD 3.10.45.2/А V439 Р1632 (вх. от 02.10.18 N 06816дсп), Ивлева Л.В. действовала в качестве представителя по доверенности "Ugold Limited"и в 2015-2016 годы.

Таким образом, Ивлева Л.В. являлась в 2014-2016 годы как представителем иностранной организации "Ugold Limited", так и работником ООО "УК ЮГК", руководителем которой является Струков Константин (он же непосредственный руководитель и конечный бенефициар, согласно заявления АО "ЮГК" о конечном бенефициаре исх. N 149/ю от 27.11.2014, полученного от Федеральной антимонопольной службы, т. 6, л.д. 41)), а также членом совета директоров АО "ЮГК", соответственно Ивлева Л.В. подчинялась по своему должностному положению Струкову К.И. и, следовательно, являлась взаимозависимым лицом по отношению к АО "ЮГК".

Согласно информационному письму от 25.10.2014 Nб/н от "Ugold Limited", полученному налоговым органом от Федеральной антимонопольной службы, установлено, что "Ugold Limited" (Кипр) хозяйственную деятельность за 2013-2014 гг. не ведет, в связи с этим, сведения об основных показателях хозяйственной деятельности, об основных покупателях (потребителях) продукции (работ, услуг), о закупках продукции (работ, услуг), сырья, комплектующих, отсутствуют

Согласно письму "Ugold Limited" от 28.07.2016, имеющегося в налоговом органе, представленного АО "ЮГК":

- налоговая декларация за год, завершившийся 31.12.2012, была представлена в налоговые органы 02.05.2014;

налоговая декларация за год, завершившийся 31.12.2013, находится в стадии подготовки и еще не была представлена;

налоговая декларация за год, завершившийся 31.12.2014, находится в стадии подготовки и еще не была представлена.

В соответствии со сведениями из писем "Ugold Limited" от 25.10.2014 Nб/н и от 28.07.2016 Nб/н, в 2013-2014 гг. отсутствует ведение хозяйственной деятельности и отсутствует представление налоговых деклараций за 2013 - 2014 гг.

По запросу инспекции от 18.08.2017 N 12-11/1/16205дсп налоговыми органами Кипра представлен Устав "Ugold Limited" на кипрском языке, финансовая отчетность за 2015 и 2016 годы, достоверность которой заверяет Diagoras (Secretarial) Limited (номинальная массовая компания) - 31.10.2017, а также аудиторские заключения за 2015 и 2016 годы, подготовленные компанией AuditLine 31.10.2017, заверенные Stella Iakovou Chrysostomou (Кипр) и Natalie Gkourekian (Кипр) (номинальными массовыми директорами).

Из анализа представленной финансовой отчетности "Ugold Limited" за 2015 и 2016 годы следует, что активы и пассивы компании в доле более 80% составляют непогашенные встречные обязательства между связанными (подконтрольными) лицами. Причем, имеющаяся задолженность не погашается на протяжении 2014-2015-2016 годов. Активы в виде собственности, запасов отсутствуют.

Таким образом, установлено, что компания "Ugold Limited" после предоставления отчетности в 2011 году, предоставила таковую лишь в 2017 году за 2015 и 2016 годы, несмотря на то, что у нее существовала обязанность сдавать отчетность ежегодно, что свидетельствует об отсутствии осуществления реальной деятельности.

Кроме этого, основные показатели данной отчетности отражают неснижаемые встречные долговые обязательства между аффилированными и взаимозависимыми лицами.

В соответствии с выпиской банка организации "Ugold Limited", полученной из компетентных органов Латвии, за период с 01.01.2015 по 31.12.2016 установлено, что в 2015 году АО "ЮГК" в адрес "Ugold Limited" перечисления не осуществляло. Перечисления осуществляются 08.02.2016, 11.02.2016, 18.02.2016 в счет погашения обязательств по договору займа от 27.05.2013 Nб/н

При анализе выписки, полученной из компетентных органов Латвии, денежные средства в размере 324 999,25 USD и 4 575 000 USD, перечисленные АО "ЮГК" 08.02.2016 в адрес "Ugold Limited", далее в сумме 4 880 000 USD 10.02.2016 перечисляются в адрес Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова).

Денежные средства в размере 1 203 405,10USD и 196 594,90USD, перечисленные АО "ЮГК" 11.02.2016 в адрес "Ugold Limited", далее в сумме 1 400 000 USD 15.02.2016 перечисляются в адрес Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова).

Денежные средства в размере 946,86USD и 825 117,21 USD, перечисленные АО "ЮГК" 18.02.2016 в адрес "Ugold Limited", далее в сумме 800 000USD и 30 000 USD 19.02.2016 перечисляются в адрес Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова).

Анализ выписок свидетельствует о том, что объем денежных средств, поступивших от АО "ЮГК" в указанные даты на расчетный счет "Ugold Limited", в полном объеме 100%" перечислены в адрес Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова).

Иных поступлений, кроме как от АО "ЮГК" и подконтрольной компании Meldexx Leasing Mining Ltd (Кипр), на расчетный счет UGOLD LIMITED в 2015-2016 годы не установлено. Таким образом, иной деятельности, кроме как связанной с транзитным перечислением денежных средств, поступивших от заявителя "Ugold Limited" не ведет.

Таким образом, установлено, что денежные средства от АО "ЮГК" транзитом через расчетный счет "Ugold Limited" переведены в организацию, зарегистрированную в оффшорной зоне Британских Виргинских островов, с которой у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежание двойного налогообложения.

Согласно информации из базы данных "Bureau van Dijk", полученной письмом УФНС России по Челябинской области от 25.06.2018 N 12-11/1/11137дсп@, компания Berasheer Assets Ltd зарегистрирована на Британских Виргинских островах, страной, не обеспечивающей обмен информацией для целей налогообложения с Российской Федерацией.

Директоры/менеджеры/контактные лица Berasheer Assets Ltd: International Administrators Limited (CVA0706552) - директор; девушка - Vanessa Marie-Antoine Payet (PI 833147777) - директор; Ugold Foundation (CVA0700205) - нет определенной должности.

Ugold Foundation в период с 04.09.2007 по 12.07.2013 являлась акционером компании "Ugold Limited".

В соответствии со сведениями, предоставленными ГУ МВД России по Челябинской области Отделением НЦБ Интерпола письмом от 04.10.207 N 12/701, полученными из НЦБ Интерпола Великобритании, Ugold Foundation (Лихтенштейн) является учредителем компании Ugold Holding LTD (учредителя с 06.02.2017 "Ugold Limited"), бенефициарным собственником которой является Константин Струков (президент УК "Южуралзолото Группа Компаний".

Компания Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова) имеет долю 100% в акционерном капитале компании Carintia Properties Limited (Кипр). Директорами данной компании являются Stella Iakovou Chrysostomou (Кипр), Natalie Gkourekian (Кипр). Указанные физические лица также являются директорами учредителя АО "ЮГК" "Ugold Limited".

Дочерними компаниями Carintia Properties Limited (Кипр) являются:

- OOO "Тимофеевский каменный карьер" ИНН 7412013298 с долей участия 49%;

- ООО "Коркинский экскаваторно-вагоноремонтный завод" ИНН7412012791 с долей участия 40%;

- ООО "Погрузочно-транспортное управление" ИНН 7412013065 с долей участия 40%.

Ивлева Лариса Владимировна является председателем собрания участников ООО "Коркинский экскаваторно-вагоноремонтный завод", в соответствии с изменением N 1 в Устав Общества.

Согласно ответов из базы данных "Bureau van Dijk", от компетентных органов Республики Кипр, информации, размещенной в открытых базах данных Кипра, Meldexx Leasing Mining Ltd (Кипр) учреждена 27.06.2013, регистрационный номер НЕ323204.

Адрес: Республика Кипр, г. Никосия, Кеннеди, 12 Бизнес цент Кеннеди, 2 этаж, оф. 1087 Следует отметить, что адрес совпадает с адресом регистрации "Ugold Limited", за исключением номера офиса - 1703.

Директорами компании в период с 27.06.2013 по 16.09.2013 являлся (-лась) Androulla Kyriakou (Cyprus), в период с 27.06.2013 по настоящее время EAENA ХАРАААМПОУЕ (Cyprus).

Секретарем Meldexx Leasing Mining Ltd в настоящее время является компания Diagoras (Secretarial) Limited, которая также является секретарем/менеджером компании "Ugold Limited" (учредитель АО "ЮГК") и еще в 2079 компаниях.

Директоры компании Diagoras (Secretarial) Limited в настоящее время Stella Iakovou Chrysostomou (Кипр) и Natalie Gkourekian (Кипр), которые также являются директорами компании "Ugold Limited".

Как отмечалось выше, указанные физические лица являются "массовыми" директорами и управляют компаниями номинально.

Акционерами компании Meldexx Leasing Mining Ltd являлись Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова) в период с 27.06.2013 по 13.07.2015 и Tropo Business Ltd (Британские Виргинские острова) в период с 13.07.2015 по настоящее время.

В соответствии с информацией, поступившей письмом Управления трансфертного ценообразования ФНС России от 22.05.2018 N 13-4-07/0456, полученной из компетентных органов Республики Латвия, расчетный счет Meldexx Leasing Mining Ltd закрыт 09.03.2018. Лицом, обладающим правом управления банковским счетом является Ивлева Лариса, которая и открыла указанный счет от имени компании.

В настоящее время бенефициарным владельцем банковского счета Meldexx Leasing Mining Ltd является Евгения Кузнецова, которая является учредителем АО "ЮГК" с долей 0,005%

От компетентных органов Латвии получена также банковская выписка Meldexx Leasing Mining Ltd за 2015-2016 годы, из которой установлены поступления в течение указанного периода от АО "ЮГК" в суммах 506 559,73 EUR и 65 227 171,20 USD, и от "Ugold Limited" в сумме 30 000 EUR. Поступлений в 2015-2016 годы от иных контрагентов не установлено.

Таким образом, иной деятельности, кроме как связанной с транзитным перечислением денежных средств, поступивших от заявителя Meldexx Leasing Mining Ltd, не ведет.

С расчетного счета Meldexx Leasing Mining Ltd поступившие денежные средства в ближайшие дни в аналогичных суммах перечисляются далее на счет компании Berasheer Assets Ltd, "Ugold Limited" и George Y. Yiangou LLC. Основная доля (97%) денежных средств, полученных Meldexx Leasing Mining Ltd от АО "ЮГК", перечислена в адрес компании Berasheer Assets Ltd.

Таким образом, платежи в период с 01.01.2015 по 13.07.2015 в общей сумме 43 002 904,08 USD (95% от общей перечисленной АО "ЮГК" суммы) транзитом через Meldexx Leasing Mining Ltd перечислены его прямому акционеру Berasheer Assets Ltd.

Платежи, осуществленные АО "ЮГК" в 2016 году, транзитом через Meldexx Leasing Mining Ltd перечислены уже его бывшему акционеру - Berasheer Assets Ltd.

Всего транзитом через расчетный счет Meldexx Leasing Mining Ltd в адрес Berasheer Assets Ltd в 2015-2016 гг. АО "ЮГК" перечислено 44 505 039,68 USD с назначением платежа "по кредитному договору от 1.07.2014", "по кредитному договору от 27.05.2014".

В виде процентов по договорам займа транзитом через Кипр на территорию Британских Виргинских островов перечислено АО "ЮГК" 1 654 133,3 USD (118 354 186,67 руб.), из них:

- платежным поручением N 6 от 20.02.2015 в сумме 214 027,39 USD (13 297 671,56 руб.) перечислены проценты по договору займа Nб/н от 09.07.2014;

платежным поручением N 7 от 20.02.2015 в сумме 448 876,69 USD (27 889 022.96 руб.) перечислены проценты по договору займа Nб/н от 23.05.2014;

платежным поручением N 12 от 18.02.2016 в сумме 144 769,95 USD (11 270 384.04 руб.) перечислены проценты по договору займа Nб/н от 09.07.2014;

- платежным поручением N 13 от 18.02.2016 в сумме 846 459,27 USD (65 897 108.11 руб.) перечислены проценты по договору займа Nб/н от 08.05.2014.

Кроме этого, отсутствуют перечисления на заработную плату директорам компании по расчетному счету Meldexx Leasing Mining Ltd. Отсутствуют также платежи на ведение финансово-хозяйственной деятельности, административные расходы по содержанию офиса и персонала и иные расходы на текущую предпринимательскую деятельность компании.

Как отмечалось выше, каждая компания, являющаяся налоговым резидентом Кипра, обязана подавать авансовую декларацию по налогу на прибыль, исходя из планируемой налогооблагаемой прибыли за текущий год и уплачивать двумя равными авансовыми платежами в бюджет государства (корпоративный налог).

Указанные обязательные платежи по расчетному счету Meldexx Leasing Mining Ltd отсутствуют.

Отсутствуют также иные обязательные налоговые платежи, взносы, пошлины в бюджет государства, которые предусмотрены для компаний, имеющих сотрудников и ведущих предпринимательскую деятельность (например, такие как, взносы в фонд социального страхования, налог на оборону, ежегодный сбор Реестру компаний и т.д.).

Таким образом, отсутствие указанных платежей, связанных с предпринимательской деятельностью, отсутствие обязательных государственных платежей, свидетельствует об отсутствии ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности Meldexx Leasing Mining Ltd.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что "Ugold Limited" (Кипр), "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр), Berasheer Assets Ltd (Британские Виргинские острова), а также прямо или косвенно взаимосвязанные в силу участия или управления с данными компаниями иностранные организации Carintia Properties Limited (Кипр), Ugold Foundation (Лихтенштейн), Ugold Holding LTD подконтрольны физическому лицу - владельцу группы компаний Южуралзолото Константину Струкову.

Учитывая, что у компаний "Ugold Limited" (Кипр), Meldexx Leasing Mining Ltd (Кипр) отсутствует персонал, нынешние должностные лица компании являются руководителями в сотнях организациях, сотрудники, члены совета директоров и акционеры АО "ЮГК" и УК "ЮГК", распоряжаются денежными средствами данных кипрских компаний, что указывает на отсутствие самостоятельности в действиях и решениях должностных лиц данных компании и номинальном характере управления кипрскими компаниями, 99% выручки компаний за период 2015-2016 гг. составляли заемные средства, полученные от АО "ЮГК", которые транзитом перенаправлялись резиденту Британских Виргинских островов, являющихся офшорной зоной, при этом в указанный период иные доходы у кипрских компаний отсутствовали, судом первой инстанции верно указано, что "Ugold Limited" (Кипр), Meldexx Leasing Mining Ltd (Кипр) являются "техническими" (кондуитными) компаниями, которые не могут рассматриваться в качестве фактического получателя дохода применительно к Соглашению от 5 декабря 1998 года между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

Поскольку в ходе проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие об аффилированности налогоплательщика, компаний "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) и "Ugold Limited" (Кипр) и последующих получателей денежных средств Berasheer Assets Ltd, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что АО "ЮГК", выплачивая "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) и "Ugold Limited" (Кипр) проценты по договорам займа, знало о том, что фактическим получателем дохода будет являться Berasheer Assets Ltd резидент государства, с которым у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения.

При этом, поскольку Berasheer Assets Ltd также подконтрольно налогоплательщику, соответственно, договор займа мог быть заключен непосредственно с данной организацией, иной деловой цели включения в цепочку движения заемных денежных средств номинальных подконтрольных заявителю компаний Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) и "Ugold Limited" (Кипр) кроме как получение права на льготное налогообложение по Соглашению от 5 декабря 1998 года между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр суд первой инстанции не усмотрел и налогоплательщиком не представлено.

Соответственно суд первой инстанции сделан верный вывод, что налоговый орган правомерно признал неприменимым к выплаченным заявителем доходам в виде процентов (дивидендов) компаниям "Meldexx Leasing Mining Ltd" (Кипр) и "Ugold Limited" (Кипр) Соглашение с Правительством Кипр и применил при исчислении подлежащего удержанию налогу на прибыль предусмотренные налоговым законодательством Российской Федерации ставки, а именно ставку 15%, предусмотренную пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ в отношении доходов в виде процентов, приравненным к дивидендам, а также ставку 20%, предусмотренную пп. 1 п. 2 ст. 284 НК РФ в отношении доходов в виде процентов по кредитным обязательствам.

Судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен довод общества об отсутствии достоверных доказательств взаимозависимости иностранных организаций налогоплательщику, поскольку информация, полученная на интернет ресурсе "Bureau van Dijk" не является официальной, поскольку в соответствии с приказом ФНС России от 18.12.2012 N ММВ-7-13/975@ "О взаимодействии Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по ценообразованию для целей налогообложения с другими территориальными налоговыми органами" общедоступная информационная система "Bureau van Dijk" является допустимым источником информации, используемым налоговыми органами как для целей применения статьи 105.6 Налогового кодекса Российской Федерации, так и для иных вопросов, связанных с налогообложением.

Данные Бюро Ван Дайк также представляют собой сведения, содержащиеся в электронной базе данных Bureau van Dijk (BvD), аккумулирующей данные о частных компаниях. Документы, которые бы содержали сведения, опровергающие те, что отражены в выписке из базы данных Бюро Ван Дайк, обществом в материалы дела не представлены.

Кроме того сведения об участниках, дочерних организациях, управляющих лицах, бенефициарах иностранных организаций подтверждена также данными, предоставленными Отделением НЦБ Интерпола ГУ МВД России по Челябинской области (т. 5, л.д. 112-113). Основания для сомнений в достоверности указанной информации у налогового органа отсутствовали.

Довод общества о самостоятельности директоров UGOLD LIMITED и Meldexx Leasing Mining Ltd, в том числе в вопросах распоряжения денежными средствами, документально не подтвержден и опровергается установленными в ходе проверки инспекцией обстоятельствами. Простое перечисление функций директоров в Уставе компании не доказывает реальность исполнения директорами указанных функций.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно заявителю доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом в сумме 27 746 235 рублей, соответствующие пени в сумме 3 790 391,17 рублей, оснований для признания решения инспекции недействительным в указанной части не имеется.

В то же время суд первой инстанции посчитал обоснованными доводы общества об ошибочной квалификации им части процентов по договору займа, выплаченных "Ugold Limited" (Кипр) в качестве дивидендов и невключении их в связи с этим в состав расходов по налогу на прибыль за 2015-2016 года, в связи с чем признал недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 203 776 рублей, соответствующих сумм штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ с учетом примененных инспекцией смягчающих обстоятельств и снижения штрафа в 8 раз в сумме 30 094,40 рублей.

В указанной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.01.2021 по делу N А76-5391/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Южуралзолото Группа Компаний" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина