Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 01АП-2986/21 по делу N А43-238/2021

20 мая 2021 г.

А43-238/2021

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента имущественных и земельных отношений администрации городского округа город Бор Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.03.2021

по делу N А43-238/2021,

принятое по заявлению Департамента имущественных и земельных отношений администрации городского округа город Бор Нижегородской области о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 23.11.2020 N ЛШ/19040/20,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области- Сергеевой Е.А. по доверенности от 14.05.2021 N ЛШ/9385/21 сроком действия один год, диплом о высшем юридическом образовании,

публичного акционерного общества "Газпром газораспределение Нижний Новгород"- Сумеркиной Н.А. по доверенности от 15.12.2020 N 474 сроком действия по 31.12.2021, диплом о высшем юридическом образовании,

и установил:

Департамент имущественных и земельных отношений администрации городского округа город Бор Нижегородской области (далее - Департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.11.2020 N ЛШ/19040/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Волгогаз" (далее - ООО "Волгогаз"), публичное акционерное общество "Газпром газораспределение Нижний Новгород" (далее - ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 12.03.2021 Департаменту отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предупреждения, поскольку в его действиях отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, считает, что оспариваемое предупреждение является незаконным ввиду его неисполнимости.

Управление и ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" в отзывах на апелляционную жалобу указывают на законность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

В судебном заседании представители Управления и ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Департамент ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление поступило обращение ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" о неправомерных действиях Департамента, выразившихся в передаче в арендное пользование муниципального имущества без проведения конкурентных процедур.

По итогам рассмотрения обращения Управление пришло к выводу о наличии в действиях Департамента признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем 23.11.2020 Управление на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало в адрес Департамента предупреждение N ЛШ/198040/20 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно: в срок до 25.12.2020 осуществить возврат переданного муниципального имущества (газопровода) (договор от 25.05.2020 N 5/2020) в муниципальную казну.

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого предупреждения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривает в части 1 статьи 39.1, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Частью 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (часть 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 9 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Наличие или отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливаются судом на основании тех же материалов, которые имелись в распоряжении антимонопольного органа, были предметом его оценки на момент решения вопроса о выдаче предупреждения и получили в нем свое отражение.

Необходимость изучения содержания таких материалов обусловлена обязательностью соблюдения положений приказа Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 и требования о мотивированности любого ненормативного правового акта, исходящего от властного органа или должностного лица.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

По смыслу статьи 15 Закона о защите конкуренции нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, и распространяется, прежде всего, на их акты и действия в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Суд первой инстанции установил, что газопровод с кадастровым номером 52:20:00000006779, расположенный по адресу: Нижегородская область, г.Бор, д.Зименки, построен МКУ "Борстройзаказчик" в рамках областной целевой программы "Развитие социальной и инженерной инфраструктуры как основы повышения качества жизни населения Нижегородской области"; на него зарегистрировано право муниципальной собственности; он принят в муниципальную имущественную казну (распоряжение администрации г.о.г.Бор Нижегородской области от 10.04.2020 N 135).

23.04.2020 Департамент направил в адрес ООО "Волгогаз" письмо (N 1153) с запросом о принадлежности газопровода, наличии/отсутствии взаимных точек присоединения с сетью газоснабжения, принадлежащей ООО "Волгогаз", а также о возможности принятия построенного газопровода в арендное пользование, являющегося объектом муниципальной собственности г.о.г.Бор, к единой технологической сети газоснабжения.

ООО "Волгогаз" письмом (от 27.04.2020 N 149) сообщило в уполномоченный орган о наличии взаимных технологических точек присоединения с сетями газопровода (договор аренды муниципального имущества от 20.11.2017 N 9/2017) и о готовности принять в арендное пользование муниципальное имущество - расширение систем газораспределения и газопотребления; газоснабжение д.Зименки Борского района, назначение: сооружение коммунального хозяйства, протяженностью 8519 м., кадастровый номер 52:20:0000000:779, расположенное по адресу: Нижегородская область, город областного значения Бор, Останкинский сельсовет (д.Зименки).

27.04.2020 в адрес ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" поступило письмо Департамента (вх.N 6355) с запросом о принадлежности газопровода, наличии/отсутствии взаимных точек присоединения с сетью газоснабжения, принадлежащего первому, а также о возможности принять данный газопровод в арендное пользование, являющегося объектом муниципальной собственности г.о.г.Бор, к единой технологической сети газоснабжения.

Письмом от 27.05.2020 N ЮЛ-0711/02-03/2245 ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" сообщило, что имеет возможность принять газопровод в целевую аренду в связи с тем, что участвует в единой технологической системе газоснабжения и является частью сети газоснабжения, принадлежащей ПАО "Газпром газораспределение НН" на праве собственности/аренды, имеет взаимные точки технологического присоединения с сетью газоснабжения, принадлежащей последнему.

Между тем, 25.05.2020 Департамент и ООО "Волгогаз" заключили договор N 5/2020 о передаче газопровода в арендное пользование сроком до 19.11.2066, который зарегистрирован уполномоченным органом в установленном законом порядке.

В силу норм действующего законодательства орган местного самоуправления обладает информацией о газораспределительных организациях, действующих на территории муниципального образования, имеет сведения о взаимосвязанных сетях, имеющих взаимные точки присоединения с сетями администрации г.о.г. Бор Нижегородской области (пункт 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Гражданский кодекс Российской Федерации, постановление Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 "Об утверждении Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения", иные).

В соответствии со статьей 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам проведения торгов за исключением установленных в частях 1, 3.1, 3.2 и 9 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции случаев.

Пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено исключение в виде заключения договора аренды без проведения конкурентных процедур с лицом, обладающим правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

В данном случае и ООО "Волгогаз", и ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" сообщили Департаменту на наличие у них взаимных точек технологического присоединения с сетью газоснабжения, принадлежащей муниципальному образованию, и выразили согласие принять газопровод в целевую аренду.

Таким образом, на момент заключения договора аренды имелось несколько претендентов в отношении одного и того же объекта муниципального имущества (газопровода), сети которых имеют взаимные точки присоединения с газопроводом, передаваемым в аренду, следовательно, требовалось проведение конкурентных процедур.

Передача соответствующих прав на конкурентной основе, то есть путем проведения конкурса или аукциона, позволяет обеспечить равный доступ к муниципальному имуществу всех заинтересованных лиц и препятствует ограничению, недопущению, устранению конкуренции на определенном товарном рынке.

Передача же муниципального имущества конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов (конкурса, аукциона) создает для данного субъекта преимущественные условия в получении указанного имущества во временное владение и (или) пользование и препятствует доступу к муниципальному ресурсу неопределенного круга лиц, которые также могут иметь намерение приобрести вышеуказанные права.

При этих обстоятельствах антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно посчитали, что действия Департамента, выразившиеся в передаче в аренду газопровода без проведения конкурентных процедур, содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, соответственно, правомерна выдача оспариваемого предупреждения.

В данном случае предупреждение выдано в целях восстановления положения, существовавшего до нарушения, устранения негативных последствий, связанных с возможностью возбуждения в отношении Департамента антимонопольного дела по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о неисполнимости предупреждения судом рассмотрен и обоснованно признан несостоятельным, основанным на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о наличии в действиях заявителя признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Закона о защите конкуренции, что является достаточным основанием для выдачи предупреждения.

Оспариваемое предупреждение от 23.11.2020 N ЛШ/19040/20 соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы Департамента в сфере осуществления экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Департаменту в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба Департамента признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.03.2021 по делу N А43-238/2021 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.03.2021 по делу N А43-238/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента имущественных и земельных отношений администрации городского округа город Бор Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева