Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 09АП-59872/19 по делу N А40-166904/2019

г. Москва

20 мая 2021 г.

Дело N А40-166904/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России и ООО "Инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2019 по делу N А40-166904/19

принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ООО "Инвест"

к ФАС России

об оспаривании постановления

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по дов. от 11.11.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвест" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, административный орган, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 11.06.2019 N 22/04/14.32-6/2019 по делу об административном правонарушении ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением от 06.09.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования. Суд первой инстанции исходил из того, что состав административного правонарушения в действиях заявителя имеется, вместе с тем, административным органом не соблюден процессуальный порядок привлечения общества к административной ответственности, ввиду ненадлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его изменить, отменить соответственно, как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы своей апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, явившегося в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, ввиду следующего.

Согласно материалам дела, решением ФАС России от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт нарушения ООО "Инвест", ООО ИСК "Кубанское", ООО СУМС "Карачаевское", ООО "Югэлектромонтаж" и ООО "Шанс" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, целью которого являлось поддержание цен торгах.

ФАС России в рамках дела N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что ООО "Инвест" и ООО "Шанс" заявки для участия в электронном аукционе N 0179200001917000887 были поданы с использованием одного IP-адреса - 195.209.125.74.

Из информации, представленной ООО "Киберком" (вх. от 10.07.2018 N 110441/18) в ответ на запрос ФАС России от 01.06.2018 N АЦ/39923/18, следует, что указанный IP-адрес с 2014 года принадлежит ИП Герюгову Артуру Рафаильевичу. Кроме того, в учетной карточке клиента ИП Герюгов Артур Рафаильевич указан адрес электронной почты "iskkub@yandex.ru", принадлежащий ООО ИСК Кубанское, которое также являлось участником установленного антиконкурентного соглашения.

В ходе рассмотрения дела N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом также выявлено совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок ООО "Шанс" и ООО "Инвест", свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Так, в составе первых частей заявок совпадали размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок, общее время правки файлов.

Антимонопольный орган установил, что совпадение свойств файлов заявок участников электронного аукциона при условии создания их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

При этом как установлено ФАС России, снижение начальной (максимальной) цены контракта на электронном аукционе N 0179200001917000887 составило менее 1 %, что свидетельствует об отказе хозяйствующих субъектов, участвующих в указанном аукционе, от конкурентной борьбы в процессе его проведения.

В ходе рассмотрения дела N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ поступили заявления (вх. от 25.12.2018 N 215656-ДСП/18. от 26.12.2018 N 216955-ДСП/18, от 26.12.2018 N 216952-ДСП/18), также подтверждающие заключение и участие ООО "Инвест" в запрещенном пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашении.

Так, исходя из содержания указанных заявлений следует, что ООО "Инвест" присоединилось к антиконкуретному соглашению в декабре 2017 года, что, как установлено ФАС России, совпадает со временем размещения в Единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении электронного аукциона N 0179200001917000887 (29.12.2017).

Таким образом, в ходе рассмотрении дела N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена совокупность косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО "Инвест" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем.

По факту выявленного нарушения в отношении общества составлен протокол от 20.05.2019 N 22/04/14.32-6/2019 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Постановления административного органа от 11.06.2019 N 22/04/14.32-6/2019 общество привлечено к административной ответственности предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 789 040 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Кроме того, согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа, имеющее преюдиционное значение для рассматриваемого спора, решение ФАС России от 22.02.2019 по делу N 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства признано законным.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Учитывая фактические обстоятельства дела, и изложенные нормы права, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом требований 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, доводы жалобы общества о том, что суд первой инстанции пришел к неправомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, не соответствуют материалам дела.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом нарушены нормы процессуального права, дела об административном правонарушении рассмотрено антимонопольным органом без надлежащего уведомлении заявителя о рассмотрении дела. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что факт прибытия почтового отправления в адрес почтового отделения по месту нахождения адресата и неудачная первичная попытка вручения почтового отправления, не могут свидетельствовать о факте надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что определением ФАС России от 23.05.2019 дело N 22/04/14.32-6/2019 об административном правонарушении было назначено к рассмотрению на 10.06.2019.

Указанное определение было направлено в адрес заявителя 27.05.2019 заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 12571934455570).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП "Почта России" в разделе "отслеживание почтовых отправлений", Определение ФАС России прибыло в место вручения 04.06.2019.

06.06.2019 сотрудниками почтового отделения была совершена неудачная попытка вручения отправления с почтовым идентификатором 12571934455570.

В соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридических значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, юридическое лицо должно обеспечить получение корреспонденции по своему юридическому адресу, при этом неполучение обществом корреспонденции по адресу его государственной регистрации является риском самого общества, которое несет все неблагоприятные последствия.

Таким образом, наличие в распоряжении антимонопольного органа на момент рассмотрения дела N 22/04/14.32-6/2019 об административном правонарушении сведений о неудачной попытке вручения Определения ФАС России в адрес общества, и, как следствие, дальнейшее непринятие заявителем в течение длительного периода времени (до 21.09.2019) никаких действий для получения данного почтового отправления, свидетельствует о правомерности рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие представителей общества по причине его надлежащего уведомления.

Аналогичная правовая позиция о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, при наличии сведений о неудачной попытке вручения такому лицу направляемой в его адрес корреспонденции изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.02.2018 N 305-АД 17-18922 по делу N А40-224199/2016, от 05.07.2018 N 304-АД18-5276 по делу N А46-14007/2017.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Таким образом, оспариваемое постановление административного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба антимонопольного органа - удовлетворению.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2019 по делу N А40-166904/19 отменить.

Отказать в удовлетворении требований ООО "Инвест" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 11.06.2019 по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-6/2019, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова