Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 09АП-18202/21 по делу N А40-226530/2020

г. Москва

19 мая 2021 г.

Дело N А40-226530/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-226530/20

по заявлению АО "Мосводоканал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "Ровбилдер", 2) АО "ЕЭТП"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Мамедов А.И. по доверенности от 30.12.2020;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 18.03.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосводоканал" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 15.10.2020 по делу N 077/07/00-17447/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 признаны незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 15.10.2020 по делу N 077/07/00-17447/2020.

Суд обязал Московское УФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов АО "Мосводоканал" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Московское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 18.02.2021 отменить, в удовлетворении требований АО "Мосводоканал" отказать.

АО "Мосводоканал" полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Третьи лица при надлежащем извещении, явку представителей не обеспечили.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ОАО "Ровбилдер" на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку аппарата подводного для нужд АО "Мосводоканал" в 2020 году (реестровый N гражданско-правового договора на поставку лекарственных препаратов (реестровый N 32009548903), мотивированная несогласием с положениями закупочной документации.

Рассмотрев доводы жалобы общества, антимонопольный орган принял решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Ровбилдер" на действия АО "Мосводоканал" Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве решением от 15.10.2020 по делу N 077/07/00-17447/2020 в действиях заявителя установлено нарушение п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Заказчику также выдано предписание от 15.10.2020 о возложении обязанности по устранению выявленного нарушения путем отмены составленных протоколов, внесения изменений в закупочную документацию и повторному проведению конкурентной процедуры.

Не согласившись с выводом Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенных актов недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Как разъяснено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции. Условие... аукциона... может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Впоследствии данный подход был поддержан Верховным Судом РФ в определении от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795.

Верховный суд РФ в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 указал, что включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия отметила, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур".

Как следует из материалов дела, заказчиком объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку аппарата подводного для нужд АО "Мосводоканал" в 2020 году (реестровый номер извещения 32009548903).

В Спецификации предъявлены следующие требования к аппарату: "Аппарат подводный | Тип - телеуправляемый. Предельная глубина погружения, м - > = 200. Длина кабель-троса, м - > = 100. Ширина дисплея, дюйм - > = 7. Наличие видеорегистратора - да. Наличие захвата-манипулятора - да. Угол вращения захвата-манипулятора, град - 360. Количество двигателей, шт. -2. Количество вертикальных двигателей, шт. - 0. Защита подводного модуля -литой алюминий с анодированным покрытием, прозрачные участки из акрилового стекла. Масса системы, кг - > = 8, < = 9. Комплектация - базовый подводный модуль (ширина < = 325 мм, высота< = 258 мм, длина < = 279 мм), кабель-трос нейтральной плавучести 100-м, усиленная катушка с подшипниками и электрическим контактным кольцом для легкого управления кабель-тросом, интегрированный контроллер экрана (наложение текста на видео), ударопрочный бокс, двурычажный съемный захват-манипулятор с возможностью вращения на 360 град., интеллектуальные зарядные устройства, набор веса плавучести, руководство оператора, комплект запасных частей (стандартный сервисный комплект), время работы от аккумулятора> = 6 часов, формат видео 4К UHD, видеорегистратор (автономный), освещение > = 1000 люмен, аппарат находится в герметичном боксе без отверстий и сильно выступающих частей на фронтальной, верхней, нижней и боковых гранях, два двигателя находятся по бокам аппарата и ориентированы назад".

Полагая, что упомянутые требования ограничивают количество участников, а также обладая продукцией, которая, по мнению общества "Ровбилдер", подойдет заказчику, названное общество обратилось с жалобой в антимонопольный орган, в которой ставило вопрос о нарушении заказчиком ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласившись с аргументацией подателя жалобы, антимонопольный орган указал, что из технического задания усматривается установление таких требований к объекту закупки, которым может удовлетворять только товар одного иностранного производителя.

Однако антимонопольным органом не учтено следующее.

В силу п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках, нарушение которой вменено заявителю, в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

По смыслу приведенной нормы, установление требований к товарам, которое может ограничивать количество участников (даже путем установления таких требований, которые значительно сужают количество поставщиков, обладающих товаром, технические характеристики которого удовлетворяют заказчика) является допустимым, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. Презюмируется, что и в таком случае соответствующим описаниям (требованиям) может подходить конкретный товар, либо такой товар, чьи технические характеристики являются, по сути, уникальными (и необходимы заказчику), а в условиях рынка никакая иная продукция не может полностью или хотя бы частично соответствовать потребностям заказчика.

Оговорка, содержащаяся в приведенной норме, направлена на предоставление повышенных гарантий заказчикам, имеющим право получить продукцию, которая оптимальным образом будет использоваться такими заказчиками с учетом специфики их основной деятельности, а также в случае если отсутствует возможность установить требования к продукции иначе кроме как подробно описать требования к такой продукции.

Между тем, данное обстоятельство антимонопольным органом проигнорировано.

В то же время, действующим законодательством на заказчика не возложено обязанности проводить анализ товарного рынка и устанавливать наличие на таком рынке разнообразной продукции, которая так или иначе (но не полностью) отвечала бы его потребностям.

Из оспариваемого решения следует, что рассматривая жалобу, антимонопольный орган исходил исключительно из необходимости соблюдения прав подателя жалобы, который преследует в качестве основной цели реализацию именно имеющейся у него продукции, и который не ставит своей задачей наличие продукции, которая могла бы удовлетворить потребности заказчика.

При этом антимонопольный орган не выяснял и не устанавливал, обладает ли податель жалобы соответствующей компетенцией (уполномочен ли он осуществлять водолазные работы в г. Москве, равнозначные тем, которые осуществляет заказчик, имеет ли он квалифицированный персонал и т.д.) для того, чтобы определять за заказчика требования к продукции, которая будет использоваться.

Между тем, без надлежащей оценки потребностей заказчика (с учетом содержания п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках), утверждать о полном и всестороннем рассмотрении жалобы на документацию, не приходится.

Удовлетворяя жалобу, антимонопольный орган исходил из несоблюдения заказчиком основных принципов закупочной деятельности - равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В то же время, антимонопольным органом не учтено, что одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Пунктом 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Спорная документация этим требованиям отвечала.

Антимонопольный орган не дал оценку приведенным заявителем доводам в обоснование установления оспариваемых требований к аппарату.

В оспариваемом решении комиссия антимонопольного органа не сделала выводов о наличии у заказчика возможности предъявить требования к аппарату таким образом, чтобы обеспечить возможность участия в закупке всех без исключения заинтересованных лиц, но при этом также обеспечить поставку товара, имеющего специфику. Таким образом, легальные основания для отступления заказчика от требований, установленных в п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольным органом не оценивались.

Названным органом также не учтено, что право потенциального участника, желающего реализовать именно имеющуюся у него продукцию, вторично по отношению к правам заказчика, проводящего конкурентную процедуру для отбора лица, оптимальным образом способного удовлетворить нужны заказчика.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа, являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017 N 305-КГ17-14817).

Таким образом, отсутствует правовая необходимость наиподробнейшей оценки абсолютно всех доводов, приведенных обществом в апелляционной жалобе.

По совокупности собранных доказательств и по существу спора судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-226530/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова