Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 09АП-19175/21 по делу N А40-301259/2019

г. Москва

19 мая 2021 г.

Дело N А40-301259/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Администратор московского парковочного пространства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2021 по делу N А40-301259/19

по заявлению ГКУ "Администратор московского парковочного пространства"

к Управлению ФАС России по г. Москве

третье лицо - ООО "Покров-Вода"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Каннуникова О.М. по доверенности от 21.12.2020;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 28.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "Администратор московского парковочного пространства" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению ФАС России по г. Москве (далее антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 05.09.2019 г., об отказе внесения в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Покров-Вода" (далее Общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2021 в удовлетворении требований ГКУ г. Москвы "Администратор московского парковочного пространства" к Управлению ФАС по г. Москве - отказано полностью.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого решения Управления, принятого в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой полностью поддержал, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представитель третьего лица явку не обеспечил, извещен.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как недобросовестность, является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении (либо невключении) сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Таким образом, при решении вопроса о включении (не включении) сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении

Как усматривается из материалов дела, ООО "Покров - Вода" являлся победителем аукциона в электронной форме, реестровый N торгов 0873200008718000298, протокол от 30.01.2019 г. по поставке воды государственному заказчику - Государственное казенное учреждение города Москвы "Администратор Московского парковочного пространства" (далее по тексту: Заказчик или ГКУ "АМПП") года (идентификационный код закупки (182771488787077140100105780010000244).

По результатам закупки между ГКУ "АМПП" и ООО "Покров - Вода" (далее по тексту: "Исполнитель") заключен государственный контракт N 0П4/298-ГК от 13.02.2019 г. (далее по тексту: Контракт от 13.02.2019 г). Предметом контракта, согласно п. 1.1. являлась поставка воды в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к контракту).

В соответствии с п. 4.2. Контракта от 13.02.2019 г. товары, поставляемые Поставщиком Заказчику должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в Техническом задании. Для проверки поставленных товаров в силу положения п. 4.11 Контракта от 13.02.2019 г. Заказчик обязан провести экспертизу.

Техническим заданием к Контракту от 13.02.2019 г. предусмотрено, что контроль за качеством и безопасностью питьевой воды, предназначенной для обеспечения питьевого режима осуществляет Государственная инспекция города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (МосГиК). Заказчик воспользовался своим правом и направил заявку в МосГИК на проведение экспертизы поставленного товара.

24.06.2019 для проведения качества воды специалистами МосГиК были отобраны образцы партий, поставленной воды с датами изготовления 18.06.2019 и 20.06.2019 г. и переданы в ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" для исследования по органолептическим, физико-химическим показателям и микробиологическим показателям.

По результатам экспертизы от 04.07.2019 г. N 2636-01 и экспертному заключению 04.07.2636-.02, выданных ФГУП "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" образцы из партий от 18.06.2019 года и 21.06.2019 года не соответствуют требованиям "Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к продукции (товарам), подлежащей санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю) N 299 от 28.05.2010 в связи с обнаружением в них глюкозоположительных бактерий. Повторная экспертиза образцов не проводилась.

На основании результатов экспертизы в адрес ООО "Покров - Вода" поступило уведомление от ГКУ "АМПП" от 01.08.2019 N 04ПП-10-21333/19 о расторжении государственного контракта от 13.02.2019 годаN 0П4/298-ГК в одностороннем порядке на основании п. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2-13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и в соответствии с п. 8.1.1.1.7 Контракта. Согласно уведомлению от 01.08.2019 г. ООО "Покров -Вода" указанное уведомление о расторжении государственного контракта от 13.02.2019 года было получено 02.08.2019 г., что подтверждается заказным письмом с уведомлением от 02.08.2019 г. (письмо N МПП-10-21333/19 от 01.08.2019 г.)

После получения указанного уведомления ООО "Покров - Вода" было незамедлительно направлено письмо от 08.08.2019 г. N 227/08/08/19 о замене партии воды от 19.06.2019 года (дата изготовления 18.06.2019 г.) объемом 646,0 литров и партия 21.06.2019 года (дата изготовления 20.06.2019 года) объемом 361, 0 литров на новую поставку партии питьевой воды объемом 1520, 0 литров по товарной накладной ЦО4072 от 08.08.2019 и о возможности подписать Акт приема-передачи вновь поставленной партии воды. Также ООО "Покров- Вода" изъявило готовность компенсировать все затраты, понесенные ГКУ "АМПП" на экспертизу, исследования и анализы природной воды.

Указанное предложение соответствует требованиям ст. 475, 518 ГК РФ и условиям ст. 95 Закона о Контрактной системе.

Статьей 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ. Положением ст. 475 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости товара, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок или возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Частью 2 ст. 475 ГК РФ закреплено, что Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при существенном нарушении требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков.

Под неустранимым недостатком товара в правоприменительной практике и согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, данными в абз. "а" п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", понимается недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора. Как было указано выше, поставщик готов был устранить, обнаруженные недостатки товара незамедлительно, что не привело к существенному нарушению Контракта от 13.02.2019 г.

Статьей 523 ГК предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора. Под существенным нарушение договора поставки понимается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать. Существенными нарушениями договора поставки поставщиком предполагается в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократное нарушение сроков поставки.

В соответствии с частью 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяется правило о договоре поставки предусмотренное ст. 506 - 522 ГК РФ, в части неурегулированной ГК РФ применяются положения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту: Закон о контрактной системе).

Условиями Контракта от 13.02.2019 г. также предусмотрена процедура по отказу в принятии товара. Так пунктом 4.10 Контракта от 13.02.2019 года предусмотрено, что Заказчик, направляет мотивированный отказ от принятия поставленных товаров и сопутствующих услуг или акт с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения. В случае отказа Заказчика от принятия поставленных товаров в связи с необходимостью устранения недостатков Поставщик обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком устранить указанные недостатки за свой счет.

Согласно п. 6.4. Контракта от 13.02.2019 г. в обязанности Поставщика входит условие по замене товара, в случае обнаружения Заказчиком недостатков товара.

Таким образом, условиями Контракта от 13.02.2019 г. предусмотрено, что после направления Акта о недостатках Исполнитель может произвести замену товара или дать необходимые разъяснения.

Такое предложение было направлено в адрес Заказчика письмом ООО "Покров-Вода" от 08.08.2019 г. исх. 227/08/08/19. Кроме того, согласно транспортной накладной от 08.08.2019 года в адрес Заказчика была направлена машина с новой партией воды для проведения замены, что подтверждает, что ООО "Покров -Вода" были предприняты все меры на безвозмездное устранение недостатков товара в разумный срок.

На указанное предложение ООО "Покров - Вода" о замене товара Заказчиком было направлено в адрес ООО "Покров -Вода" письмо от 12.08.2019 года N МПП -10-21333/19 с необоснованным отказом от принятия товара по товарной накладной ЦО4072 от 08.08.2019 г. и подписания Акта приема-передачи.

В адрес Заказчика от ООО "Покров -Вода" было повторно направлено предложение в письме N 228/12/08/19 от 12.08.2019 года о замене партии воды в объеме 1520 литров. В ответ на повторное письмо ООО "Покров -Вода" от 12.08.2019 года N 228/12/08/19 от ГКУ "АМПП" был получен отказ от 14.08.2019 г. N МПП -10-21333/19 в принятии новой партии воды объемом 1520, 0 литров.

Указанные отказы о замене партии воды и принятое решение о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта от 13.02.2019 г., основанным на экспертном заключении от 04.07.2019 г. N 2636-01 и экспертном заключении от 04.07.2019 г. N 2636-02 противоречат условиям Контракта от 13.02.2019 г. и положениям ст. 95 Закона о контрактной системе.

Статьей 8 Контракта предусмотрены условия расторжения Контракта от 13.02.2019 г., в том числе в одностороннем порядке. Основаниями для расторжения Контракта от 13.02.2019 г. в связи с односторонним отказом от исполнения по инициативе Заказчика может являться, согласно п. 8.1.1.7, условие по которому, если по результатам экспертизы поставленных товаров с привлечением экспертов, экспертных организаций, в заключение эксперта будут подтверждены нарушения условий контракта. Однако, статьей 8.3. Контракта от 13.02.2019 г. предусмотрено, что расторжение Контракта в одностороннем порядке осуществляется с соблюдением требований частей 8 - 25 ст. 95 Закона о контрактной системе

Положениями статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом. Гражданский кодекс также предусматривает односторонний отказ от расторжения контракта при существенных нарушениях условий контакта, что со стороны Поставщика допущено не было.

В соответствии с п. 11 ст. 95 Закона о Контрактной системе если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, решение об одностороннем отказе от исполнения может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы в заключении эксперта будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Пунктом 14 ст. 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также Заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы. Таким образом, после направления Уведомления о расторжении контракта от 01.08.2019 г. в адрес Заказчика в нормативный срок (08.08.2019 года) была направлена машина исполнителем - ООО "Покров- Вода" с партией воды для замены в объеме 1520,0 литров; было предложено компенсировать все затраты, связанные с проведением экспертизы; подписать новый Акт приема-передачи.

При выполнении условий, предусмотренных Контрактом от 13.02.2019 г. и в связи с положениями п. 14. ст. 95 Закона о контрактной системе, Заказчик был обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, что им было не сделано. Данное обстоятельство является нарушение со стороны Заказчика действующего законодательства, а также условий Контракта 13.02.2019 и злоупотреблением правом на одностороннее на расторжение контракта.

Таким образом, решение У ФАС по г. Москвы по делу N 077/10/19-8776/2019 от 05.09.2019 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Покров- Вода" вынесено уполномоченным органом и соответствует требованиям законодательств. При рассмотрении заявления ГКУ АМПП о включении ООО "Покров - Вода" антимонопольным органом были проверены все факты и документы и сделан обоснованный вывод об отсутствии факта недобросовестности ООО "Покров - Вода".

Кроме того, ООО "Покров- Вода" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями к ГКУ АМПП о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта недействительным в виде признания договора действующим. Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-228143/19-16-1732 от 25.12.2019 требования ООО "Покров - Вода" удовлетворены полностью. Односторонний отказ ГКУ АМПП от государственного контракта N 0П4/298-ГК от 13.02.2019 г., выраженный в письме от 01.08.19 N МПП- 10-21333/19 признан незаконным, контракт действующим.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.01.2021 по делу N А40-301259/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин