Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2024 г. N 15АП-17357/23 по делу N А32-63196/2022

город Ростов-на-Дону

10 февраля 2024 г.

дело N А32-63196/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2023 по делу N А32-63196/2022

по заявлению Администрация муниципального образования городской округ город-курорт Сочи (ИНН 2320037148, ОГРН 1022302934367)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Антонов Г.А.

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ город-курорт Сочи (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управление (далее - Управление) от 19.09.2022 по делу N 023/06/99-4318/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечён индивидуальный предприниматель Антонов Г.А..

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2023 в удовлетворении заявления Администрации было отказано. Решение мотивировано наличием доказательств установления Администрацией противоречие между проектом контракта и извещением в части количества дней для исполнения муниципального контракта, указанная в проекте муниципального контракта мера ответственности не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановлению Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Администрация указывает, что решение суда не содержит анализа спорных моментов, причинно-следственные связи между описательной и итоговой частью решения, а состоит из текста решения комиссии Управления.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

05.09.2022 Администрацией, как заказчиком, размещено извещение N 0118300018722000730 на проведение электронного аукциона: "Поставка средств защиты информации для информационных систем администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края".

Индивидуальный предприниматель Антонов Г.А. обратился в Управления с жалобой на извещение электронного аукциона, полагая, что оно составлено с нарушениями требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Комиссия Управления решением от 19.09.2022 по делу N 023/06/99-4318/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установила, что Администрация допустила нарушение требований части 3 статьи 7, пункта 3 части 2 статьи 42, пункта 15 части 1 статьи 42, пункта 8 части 1 статьи 42, статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями, 19.09.2022 Управление выдало Администрации предписание N 249 по делу N 023/06/99-4318/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в соответствии с которым Администрации надлежало, в частности:

- устранить нарушение требований части 3 статьи 7, пункта 3 части 2 статьи 42, пункта 15 части 1 статьи 42, пункта 8 части 1 статьи 42, статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ путём отмены протокола, составленного в ходе проведения электронного аукциона и внесения изменений в извещение электронного аукциона в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и с учётом решения от 19.09.2022 по делу N 023/06/99-4318/2022;

- продлить срок окончания подачи заявок в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- в срок до 14.10.2022 сообщить Управлению об исполнении предписания.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 этого закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 1 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки путём проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию, предусмотренную настоящей частью статьи.

Пунктом 5 части 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать проект контракта в виде электронного документа.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать срок исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).

На основании пункта 15 части 1 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ, при осуществлении закупки путём проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее в том числе, следующую информацию: информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 этого Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе, требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по её заполнению и порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункты 3, 4 части 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, предметом закупки является поставка товара (средств защиты информации для информационных систем). Часть поставляемых товаров, содержащихся в пунктах 5 - "Приобретение прав на ПО центра управления и мониторинга выявления инцидентов (бессрочно)", 6 - "Приобретение прав на расширение функционала ПО центра управления и мониторинга выявления инцидентов на подключение 1 IDS (бессрочно)", 7 - "Приобретение прав на расширение функционала ПО центра управления и мониторинга выявления инцидентов на подключение 1 программно-аппаратного комплекса, предназначенного для автоматического выявления инцидентов на основе анализа событий информационной безопасности (бессрочно)" перечня средств защиты информации "Описания объекта закупки", являются программным обеспечением, права на которые передаются заказчику.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением ПО, включённого в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое ПО и прав использования такого ПО, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением установленных в указанном пункте случаев.

Согласно пункту 2 (1) Постановления N 1236, для целей применения пункта 2 настоящего постановления под ПО понимают ПО и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений); б) поставка, технологическое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых ПО подлежит установке в результате исполнения контракта; в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав; г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объёма прав.

В качестве объекта закупки заказчик в извещении установил "Поставка средств защиты информации для информационных систем администрации муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края". Формируя объект закупки заказчик мотивировал использованием код ОКПД2: 26.20.40.140 - Средства защиты информации, а также информационные и телекоммуникационные системы, защищенные с использованием средств защиты информации.

Таким образом программное обеспечение являлось объектом закупки и подлежало установке в результате исполнения контракта, то есть подпадало под признаки программного обеспечения, указанные в пункте 2(1), в целях применения пункта 2 Постановления N 1236.

Апелляционным судом установлено, что извещение N 0118300018722000730 об осуществлении закупки, не содержит запрета, установленного Постановлением N 1236.

Довод Администрации о том, что приобретается право расширения функционала уже существующего программного обеспечения, не требующее поставки нового программного обеспечения не требуется, апелляционный суд находит необоснованным, поскольку объект закупки, сформулированный в извещении не содержит оснований полагать верным довод Администрации.

Согласно извещению, при его размещение Администрация указала на перечень прикреплённых документов среди которых файл "Проект контракта.doсх", содержащий срок поставки товара - не более 60 дней с даты заключения контракта. В тексте извещения указан срок 61 календарных дней с даты начала исполнения контракта.

Таким образом, Администрацией допущено несоответствие между проектом контракта и извещением.

Согласно пункту 5.8 "Проекта контракта" в том случае, если поставщик не устранит недостатки товара в установленные контрактом сроки, поставщик возмещает заказчику стоимость поставленного некачественного товара в размере 100 (сто) процентов его стоимости по контракту.

Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила определения размера штрафа).

Исходя из части 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 указанных Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы контракта, как процент этапа исполнения контракта.

В силу подпункта "б" пункта 3 Правил определения размера штрафа, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).

Исходя из изложенного, в рассматриваемом случае за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в пункте 5.8 контракта Администрацией определён штраф, в размере, не предусмотренном частью 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ и Правилами определения размера штрафа.

Из части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

В силу части 11 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок.

Таким образом, разработанные типовые условия контрактов подлежат применению заказчиками при осуществлении закупок.

В соответствии с частью 11 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ Приказом Министерства промышленности и торговли России от 07.04.2020 N 1152 утверждён типовой контракт на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности, типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств, типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники, средств автотранспортных, оборудования для измерения, испытаний и навигации, бумаги, картона, мебели для офисов и предприятий торговли, оборудования электрического осветительного, оборудования промышленного холодильного и вентиляционного, информационных карт данных типовых контрактов (Зарегистрировано в Минюсте России 16.07.2020 N 58974).

Доказательства применения Администрацией типовых условий контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, утверждённые названным Приказом Минпромторга России от 07.04.2020 N 1152, были применены, в материалы дела не представлены.

Предписание Управления, выданное по результатам рассмотрения дела N 023/06/99-4318/2022 в апелляционном порядке, Администрацией не оспаривается. В материалы дела представлены доказательства исполнения Администрацией указанного предписания.

Доводы апелляционной жалобы Администрации, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой, в связи с чем, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2023 по делу N А32-63196/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева