Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2021 г. N 06АП-2345/21 по делу N А37-2858/2018

г. Хабаровск

21 мая 2021 г.

А37-2858/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Маглем", ОГРН 1144910002478: не явились;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации", ОГРН 1027739057500: Афонина М.А., представитель по доверенности от 18.11.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации"

на решение от 11.03.2021

по делу N А37-2858/2018

Арбитражного суда Магаданской области

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Маглем"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации"

о взыскании 852 491,06 руб.

по встречному иску Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Маглем"

о взыскании 75 499,20 руб., обязании выполнить действия,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Магаданской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Маглем" (далее - истец, ООО "Маглем", общество) с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (далее - истец, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", предприятие) о взыскании задолженности по контракту N 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока" в сумме 852 491,06 руб. (с учетом уточнения в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 14.03.2019 к рассмотрению совместно с первоначальным иском принят встречный иск ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", впоследствии уточненный:

1) о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 01.09.2018 по 30.09.2018 в сумме 3 314,29 руб., штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту: 1000 руб. - за непредставление заказчику возможности участия в освидетельствовании скрытых работ по пункту 2 локальной сметы (пункты 4.4.7, 9.9 контракта); 1000 руб. - за непредставление заказчику возможности участия в освидетельствовании скрытых работ по пункту 4 локальной сметы (пункты 4.4.7, 9.9 контракта); 23 394,97 руб. - за невыполнение работ в пределах срока действия контракта (пункты 9.7, 9.8 контракта); 23 394,97 руб. - за ненадлежащее выполнение работ по устройству примыканий кровель, предусмотренных пунктом 8 локальной сметы N 1 (пункты 9.7, 9.8 контракта); 23 394,97 руб. - за ненадлежащее выполнение дополнительных работ, согласованных письмом от 16.08.2018 N 1-3096, по закреплению края кровельного ковра (пункты 9.7, 9.8 контракта);

2) об обязании ООО "Маглем" в течение 30 календарных дней после вступления решения в законную силу выполнить следующие действия:

предъявить заказчику к освидетельствованию скрытые работы (пункты 2 и 4 локальной сметы) неразрушающим в целом кровлю методом. После освидетельствования произвести за свой счет последующие работы, обеспечивающие соответствие результата выполненных работ условиям контракта;

выполнить работы по устройству цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы и нормативной документации;

произвести демонтаж порогов напольных и заменить их на алюминиевую краевую рейку, предназначенную для выполнения соответствующих работ.

Решением суда от 11.03.2021 первоначальны иск удовлетворен частично, с ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в пользу ООО "Маглем" взыскан долг в сумме 842 874 руб.; встречный иск удовлетворен частично: с ООО "Маглем" в пользу ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" взысканы неустойка в сумме 3 314,29 руб. за период с 01.09.2018 по 30.09.2018, штрафы в сумме 48 789,94 руб. Кроме того, на общество возложена обязанность в течение 30 календарных дней после вступления решения в законную силу выполнить в пользу ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" следующие работы по ремонту кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока" (г. Магадан, Марчеканское шоссе, д. 37): устройство цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы N 1 (приложение N 2 к контракту от 15.06.2018 N 297) и нормативной документации; демонтаж порогов напольных и замена их на алюминиевую краевую рейку, предназначенную для выполнения соответствующих работ. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В результате зачета встречных требований с ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в пользу ООО "Маглем" взысканы 790 769,77 руб.

Предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении в полном объеме встречного иска. В обоснование жалобы указывает, что при отказе от приемки результата работ заказчик ссылался на не предоставление подрядчиком к освидетельствованию скрытых работ, отсутствие документов, подтверждающих качество используемых материалов, несоответствие отдельных видов работ требованиям нормативных документов, несогласование заказчиком дополнительных работ; обязанность по предоставлению документов, подтверждающих качество используемых материалов, исполнена подрядчиком в ходе судебного разбирательства; недостатки выполненных работ подтверждены судебной экспертизой; оспаривает вывод эксперта Тарасова Б.В. по вопросу 3.5, полагает вывод эксперта противоречащим физическим законам и конструкции кровли, считает, что обоснование своего вывода эксперт не привел; подрядчиком не доказано выполнение ремонта цементной стяжки и огрунтовку оснований из бетона или раствора под водоизоляционный кровельный ковер битумной грунтовкой (раздел 5 СП 17.13330.2017. Свод правил. Кровли); полагает, что работы, имеющие недостатки, не подлежат оплате заказчиком; зная о порядке согласования дополнительных работ и не получив согласование таких работ от заказчика, подрядчик приступил к их выполнению, приняв на себя риски, не приостановил работы, само по себе выполнение дополнительных работ не влечет их безусловную оплату заказчиком согласно судебной практике; по мнению ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", стоимость дополнительных работ превышает 30% цены контракта, что свидетельствует об отсутствии оснований для их оплаты; по мнению предприятия, суд назначил повторную экспертизу в нарушение пункта 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Полагает, что два заключения судебных экспертов противоречат друг другу в части расчета стоимости работ. В стоимость фактически выполненных дополнительных работ подрядчик включил работы по укладке металлического накладного профиля и стоимость материала, обязанность по устройству которого возложена на подрядчика решением суда по настоящему делу, данные работы являются невыполненными. По мнению предприятия, суд необоснованно отказал во взыскании по встречному иску штрафа за невыполнение работ в пределах срока действия контракта (пункты 9.7, 9.8 контракта), поскольку результат работ, соответствующий условиям контракта, подрядчиком не передан заказчику, правоотношения сторон в рамках контракта прекращены.

ООО "Маглем" представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями и ходатайством о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В судебном заседании представитель ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена без участия представителя ООО "Маглем".

Исследовав материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Установлено, что 15.06.2018 между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (заказчик) и ООО "Маглем" (подрядчик) по итогам электронных торгов заключен контракт N 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока".

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить для заказчика работы по текущему ремонту кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока" в объеме и в сроки, установленные настоящим контрактом, техническим заданием (приложение N 1 к контракту), локальной сметой N 1 (приложение N 2 к контракту), сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить выполненные работы на условиях и в порядке, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 779 832,37 руб., в том числе НДС 18% (пункт 2.1 контракта).

Оплата по контракту производится за выполненные и принятые заказчиком в полном объеме работы, предусмотренные настоящим контрактом, путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в течение 15 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании выставленного счета, счета-фактуры (пункт 3.1 контракта).

Срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 31.08.2018 (пункт 5.2 контракта).

Письмом от 14.07.2018 N 367 подрядчик известил заказчика о выявлении неучтенных сметной документацией работ.

Заказчик в письме от 16.08.2018 N 1-3096 указал, что техническим заданием и сметной документацией предусмотрен весь комплекс необходимых к выполнению работ. Одновременно с целью уточнения технологии выполнения работ сообщил, что: 1) примыкания кровельного ковра к парапетам выполнить до парапетных плит; 2) закрепление края кровельного ковра на вертикальных поверхностях в местах примыканий кровельного ковра к парапетным плитам выполнить с механическим креплением краевой рейкой края кровельного ковра к парапету; 3) устройство защитного фартука из оцинкованных металлических листов выполнить без применения костылей к поверхности парапетной плиты.

Письмом от 27.08.2018.N 385 подрядчик уведомил заказчика об окончании работ, направил акт приемки выполненных работ формы КС-2, смету на дополнительные работы. Письмо получено ответчиком 27.08.2018.

В письме от 06.09.2018 N 1-3319 заказчик сообщил о несоответствии объемов работ, указанных в акте КС-2 от 22.08.2018 N 1 по пунктам 1 - 9, результатам контрольных замеров. Работы по пунктам 2 и 4 являются скрытыми и требуют комиссионного освидетельствования с подписанием соответствующих актов на стадии их выполнения. Для утверждения локальной сметы N 1-Доп на дополнительные работы и приемки фактически выполненных работ требуется составление соответствующих актов с фиксацией видов и объемов работ.

Письмом от 12.09.2018 N 406 подрядчик направил заказчику для подписания проект дополнительного соглашения к контракту об увеличении цены контракта до 876 648 рублей 87 копеек (НДС не облагается), локальный сметный расчет N 1-Доп, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.08.2018 N 1 на сумму 876 648,87 руб., акты формы КС-2 от 22.08.2018 N 1, N 2, счет от 12.09.2018 N 129.

Заказчик названные документы не подписал.

В акте формы КС-2 от 22.08.2018 N 1 представителем заказчика сделана отметка о непринятии работ в связи с несоответствием объема фактически выполненных работ объемам работ, отраженным в акте.

Письмом от 14.9.2018 N 1-3412 заказчик сообщил об отказе от подписания названных документов и направил для подписания акт проведения контрольных замеров фактически выполненных работ и свидетельствования видов и объемов работ от 07.09.2018 N 1. В акте, в том числе отмечено, что ремонт цементной стяжки площадью заделки до 1,0 кв.м предъявлен к приемке на площади 30 кв.м.

В ответ подрядчик направил протокол разногласий письмом от 21.09.2018.

Не получив ответ, подрядчик направил заказчику претензию от 09.10.2018 N 431, в которой требовал подписать дополнительное соглашение к контракту, справку формы КС-3, акт формы КС-2, оплатить 876 648,87 руб.

Поскольку претензия не удовлетворена, ООО "Маглем" обратилось в арбитражный суд.

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" обратилось в суд со встречным иском к подрядчику о взыскании штрафных санкций и обязании устранить дефекты работ.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно применил нормы материального права, руководствовался нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре строительного подряда, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 768 ГК РФ определено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Поскольку указанный закон в период спорных правоотношений не принят, в данном деле подлежат применению положения Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При этом согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, существа дополнительных работ определением суда от 23.04.2019 по ходатайству ООО "Маглем" назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Финансовые системы оценки" Сапогову В.В. Перед экспертом суд поставил следующие вопросы:

1) соответствуют ли виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненных ООО "Маглем", видам, объемам и стоимости работ, предусмотренных локальной сметой N 1 (приложение N 2 к контракту от 15.06.2018 N 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока"), и работ, согласованных письмом филиала "Аэронавигация "СевероВостока" от 16.08.2018 N 1-3096, а также видам, объемам и стоимости работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 22.08.2018 N 1?

2) выполнялись ли подрядчиком дополнительные работы, не предусмотренные локальной сметой N 1? Если выполнялись, то была ли в них необходимость для достижения целей контракта и соответствуют ли виды, объемы и стоимость фактически выполненных дополнительных работ видам, объемам и стоимости работ, указанным в локальном сметном расчете N 1-Доп и акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 22.08.2018 N 2?

3) имеются ли недостатки выполненных работ? Если имеются, то являются ли они устранимыми и каким образом?

4) входят ли работы по устройству цементного бортика в работы по устройству примыканий кровель из направляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков (пункт 8 локальной сметы N 1)? Если да, то все ли необходимые для этого материалы учтены в локальной смете N 1?

5) какова причина протечки кровли здания гаража, зафиксированной в акте от 03.04.2019, - некачественный ремонт кровли или иные причины?

В заключении от 10.06.2019 эксперт Сапогов В.В. пришел к следующим выводам:

1) виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненных ООО "Маглем", соответствуют не в полном объеме видам, объемам и стоимости работ, предусмотренных локальной сметой N 1 (приложение N 2 к контракту от 15.06.2018 N297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока"), и работ, согласованных письмом филиала "Аэронавигация Северо-Востока" от 16.08.2018 N1-3096, а также видам, объемам и стоимости работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 22.08.2018 N 1;

2) дополнительные работы, не предусмотренные локальной сметой N 1, выполнялись. Для достижения целей контракта были необходимы. Виды, объемы и стоимость фактически выполненных работ видам, объемам и стоимости работ, указанным в локальном сметном расчете N 1-Доп и акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 22.08.2018 N 2, соответствуют не в полном объеме;

3) выявленные недостатки: по периметру основания антенны отсутствует цементный бортик; по периметру примыканий к вертикальным поверхностям обнаружены небольшие непроклеи боковых кромок гидроизоляционного материала (отсутствие вытекания битумно-полимерного вяжущего). Монтаж краевой рейки "Технониколь" произведен с нарушением технологической карты на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумно-полимерных материалов Корпорации "ТехноНИКОЛЬ" и Сборника узлов традиционных кровель с использованием наплавляемых кровельных материалов компании "ТехноНИКОЛЬ". Боковые кромки гидроизоляционного материала примыканий к вертикальным поверхностям рекомендуется обработать битумно-полимерной мастикой. Установленную краевую рейку демонтировать. Выполнить монтаж рейки рекомендованной "Технониколь" конструкции в соответствии с технологической картой на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумно-полимерных материалов Корпорации "ТехноНИКОЛЬ" и Сборника узлов традиционных кровель с использованием наплавляемых кровельных материалов компании "ТехноНИКОЛЬ";

4) в состав работ по устройству цементного бортика в работы по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков входят работы: 01. устройство цементного бортика 02. наклейка дополнительных слоев рулонного кровельного ковра в местах примыкания кровли к стенам и парапетам. Однако материалы для устройства цементного бортика в локальной смете N 1 не учтены. Рекомендуется пересчитать работы по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков с понижающим коэффициентом к трудозатратам рабочих-строителей и механизаторов;

5) причинами протечки кровли в стояночном боксе могут являться непроклеи боковых кромок гидроизоляционного материала (отсутствие вытекания битумно-полимерного вяжущего) по периметру примыканий к вертикальным поверхностям и нарушения при монтаже краевой рейки "Технониколь" технологической карты на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумно-полимерных материалов Корпорации "ТехноНИКОЛЬ" и Сборника узлов традиционных кровель с использованием наплавляемых кровельных материалов компании "ТехноНИКОЛЬ". Стоимость фактически выполненных работ экспертом Сапоговым В.В. не определена.

В ходе экспертизы составлен акт осмотра гаража от 03.06.2019, в котором отмечены, в частности, результаты осмотра кровли, согласно которым гидроизоляционный ковер ровный, без механических повреждений, вздутий и воздушных пузырей не обнаружено. Примыкания к парапетам (гидроизоляционный слой) заведены под парапетную плиту, края закреплены металлической рейкой, верх краевой рейки не заполнен герметиком. Конструкция рейки не соответствует рекомендованной производителем "ТехноНИКОЛЬ". В области протечки по краю листов примыканий обнаружены небольшие непроклеи. Покрытие парапетов из оцинкованной стали выполнено не по всему периметру. По периметру основания антенны цементный бортик отсутствует. Разборка (вырубка) гидроизоляционного ковра по желанию заказчика не производилась (заказчик отказался). По периметру примыканий обнаружены небольшие непроклеи по краям листов (примыкания к вертикальным поверхностям).

Поскольку у суда возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта Сапогова В.В. определением от 09.10.2020 по ходатайству ООО "Маглем" по тем же вопросам назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту Тарасову Б.В., главному инженеру общества с ограниченной ответственностью "Северо-Восточный научно-производственный центр".

В заключении от 12.11.2020 эксперт Тарасов Б.В. пришел к следующим выводам:

1) виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненных ООО "Маглем", не в полном объеме соответствуют видам, объемам и стоимости работ, предусмотренных локальной сметой N 1 (приложение N 2 к контракту от 15.06.2018 N 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока"), и работ, согласованных письмом филиала "Аэронавигация Северо-Востока" от 16.08.2018 N1-3096, а также видам, объемам и стоимости работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 22.08.2018;

2) дополнительные работы, не предусмотренные локальной сметой N 1, подрядчиком выполнялись. В них была необходимость для достижения целей контракта. Виды, объемы и стоимость фактически выполненных дополнительных работ не в полном объеме соответствуют видам, объемам и стоимости работ, указанным в локальном сметном расчете N 1-Доп и акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 22.08.2018 N 2.

3) недостатки выполненных работ имеются: отсутствует песчано-цементный бортик по периметру основания антенны; вместо краевой рейки "ТехноНИКОЛЬ" установлен металлический накладной профиль (порог). Что касается краевой рейки, то этот недостаток устраним. Необходимо демонтировать установленный металлический накладной профиль (порог) и устроить краевую рейку "ТехноНИКОЛЬ" в соответствии с технологической картой на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумно-полимерных материалов корпорации "ТехноНИКОЛЬ" и Сборника узлов традиционных кровель с использованием наплавляемых кровельных материалов компании "ТехноНИКОЛЬ". Что касается устройства песчано-цементного бортика, то устранить этот недостаток в настоящее время не представляется возможным;

4) работы по устройству цементного бортика входят в состав работ по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков. Однако пункт 8 локальной сметы N 1 предусматривает устройство примыканий всего 32 метра, а фактически выполнено примыканий 82,4 метра. Цементный бортик по периметру основания антенны составляет 23,7 метра. На примыканиях к парапетам имеется устройство цементного бортика и его длина составляет 55 метров. Таким образом, невозможно определить, предусмотрены ли работы по устройству примыканий к основанию антенны пунктом 8 локальной сметы N 1. В локальной смете N 1 материалы для устройства цементного бортика не учтены.

5) по результатам проведенного исследования кровли гаража установлено, что затекание дождевых вод и намокание плит покрытия происходит через вентиляцию в туалете, так как на вентиляционном стояке отсутствует зонтик.

Экспертом установлено, что без недостатков выполнены следующие работы: гидроизоляционный ковер ровный, без вздутий и воздушных пузырей, механические повреждения отсутствуют; примыкания к парапетам выполнены с устройством цементного бортика; устройство покрытий парапетов из листовой оцинкованной стали выполнено без замечаний.

Экспертом определены работы, не соответствующие требованиям технических регламентов: несоответствие конструкции и крепления краевой рейки (отсутствие герметика) к вертикальным поверхностям указанных в "Руководстве по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов", используемых Корпорацией "ТехноНИКОЛЬ" - 100%; отсутствие по периметру основания, где установлена антенна, цементного бортика - 100%; отсутствие клапана лио зонтика на вентиляционной трубе, расположенной рядом с фановым стояком.

Техническое состояние кровли в целом оценено экспертом как работоспособное - категория технического состояния строительной конструкции, при которой некоторые из численно оцениваемых контролируемых параметров не отвечают требованиям норм и стандартов, но имеющиеся нарушения требований в данных конкретных условиях не приводят к нарушению работоспособности и несущая способность конструкций, с учетом влияния имеющихся дефектов и повреждений, обеспечивается.

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ экспертом Тарасовым Б.В. суду первой инстанции даны пояснения в судебном заседании 28.12.2020 и письменные пояснения. Эксперт пояснил, что стоимость фактически выполненных ООО "Маглем" работ, предусмотренных локальной сметой N 1 (приложение 2 к контракту от 15.06.2018 N 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока"), составляет 602 280 рублей. Стоимость фактически выполненных работ, указанных в локальном сметном расчете N 1- Доп, составляет 240 594 рубля.

При оценке технического состояния кровли здания гаража филиала "Аэронавигация Северо-Востока" учитывалось техническое состояние бетонной стяжки под рулонным ковром. При обследовании кровли здания гаража дефектных участков, по внешним характерным признакам, установлено не было.

При формировании объемов ремонтных работ бетонной стяжки заказчиком не были составлены схемы дефектных участков с привязкой их к конструкции кровли и характеристикой дефекта, который необходимо устранить. Таким образом, установить места восстановления эксплуатационных свойств конструкции практически невозможно. Даже если вскрыть рулонный ковер полностью, адгезия наплавляемого материала к поверхности бетонной стяжки не позволит достоверно установить отремонтированные участки.

Эксперт Тарасов Б.В. указал, что при формировании объемов ремонтных работ, восстановлению эксплуатационных свойств строительной конструкции - бетонной стяжки подлежало всего не более 8 % конструкции (общая площадь кровли 372 кв.м, максимальный объем ремонтных работ, предусмотренных сметой - 30 кв.м).

Оценив материалы дела, доводы возражений ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и пояснения судебного эксперта Тарасова Б.В., суд первой инстанции исходил из того, что в пункте 2 акта КС-2 от 22.08.2018 "Ремонт цементной стяжки площадью заделки до 1,0 кв. м" речь идет о 30 местах работ. Единицей изменения по данному пункту является 100 мест, выполнено 0,3 единицы, т. е. 30 мест до 1 кв.м. По локальной смете N 1 запланированный объем работ - 2,2878 единиц.

Сопоставив выводы двух судебных экспертиз, суд первой инстанции пришел к выводу, что они не противоречат друг другу.

Экспертом Сапоговым В.В. стоимость фактически выполненных работ не установлена, в то время как экспертом Тарасовым Б.В. дан ответ на вопрос о стоимости фактически выполненных работ по локальной смете N 1 и по локальному сметному расчету N 1-Доп.

При этом судом отмечены разночтения в заключениях судебных экспертов.

Так, возможной причиной протечки кровли в стояночном боксе эксперт Сапогов В.В. назвал непроклеи боковых кромок гидроизоляционного материала (отсутствие вытекания битумно-полимерного вяжущего) по периметру примыканий к вертикальным поверхностям и нарушения при монтаже краевой рейки "Технониколь" технологической карты на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумно-полимерных материалов Корпорации "ТехноНИКОЛЬ" и Сборника узлов традиционных кровель с использованием наплавляемых кровельных материалов компании "ТехноНИКОЛЬ".

Эксперт Тарасов Б.В. указал, что затекание дождевых вод и намокание плит перекрытия происходит через вентиляцию в туалете, так как на вентиляционном стояке отсутствует зонтик.

По выводу суда первой инстанции приведенные разночтения не являются основанием для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами.

На основании статьи 64 АПК РФ суд первой инстанции принял заключения судебных экспертов от 10.06.2019, от 12.11.2020 в качестве доказательств.

Доводы апелляционной жалобы ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", оспаривающие выводы эксперта Тарасова Б.В. в заключении от 12.11.2020, отклонены апелляционным судом.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о недостоверности выводов судебного эксперта в заключении, либо о наличии обстоятельств, являющихся основаниями для отвода эксперта ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в суд первой инстанции не представлены.

При таких обстоятельствах правовые основания для непринятия заключения эксперта Тарасова Б.В. у суда первой инстанции отсутствовали.

Обоснование вывода по вопросу 3.5 в заключении от 12.11.2020 имеется (стр. 11, 15), а также судебный эксперт Тарасов Б.В. предоставил суду письменные ответы на вопросы (т. 8 л.д. 89-97).

Дав оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, в том числе условиям контракта, актам о приемке выполненных работ формы КС-2, заключению судебного эксперта от 12.11.2020, суд первой инстанции установил, что стоимость работ, предусмотренных контрактом, фактически выполненных ООО "Маглем", составила 602 280 руб., стоимость дополнительных работ составила 240 594 руб. Всего стоимость фактически выполненных обществом работ составила 842 874 руб.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Из материалов дела видно, что подрядчик уведомлял заказчика о выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом в письме от 14.07.2018 N 367.

Пунктом 5 статьи 743 ГК РФ определено, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Как указал суд первой инстанции, заказчик не выразил несогласие на выполнение дополнительных работ, в разумный срок заказчик не направил подрядчику отказ или запрет на выполнение дополнительных работ. Более чем через месяц заказчик согласовал лишь работы по креплению краевой рейки письмом от 16.08.2018 N 1-3096.

Согласно заключению судебного эксперта от 12.11.2020 необходимость выполнения дополнительных работ имелась для достижения целей контракта.

В переписке сторон (письмо от 06.09.2018 N 1-3319) заказчик не отрицал возможность утверждения локальной сметы N 1-Доп, ставя условием ее утверждения составление актов с фиксацией видов и объемов работ.

Исходя из оценки совокупности доказательств, приобщенных в материалы дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что с учетом заключений экспертов дополнительные работы, выполненные подрядчиком, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, выполнены в интересах заказчика.

Доказательства того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, предприятие не представило.

При этом, руководствуясь подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 01.05.2019 N 71-ФЗ, суд правомерно указал, что стоимость выполненных работ, с учетом дополнительных, не превышает более чем на 10 процентов цену контракта.

Довод апелляционной жалобы об обратном отклонен апелляционным судом, как противоречащий содержанию контракта (пункт 2.1 - цена контракта равна 779 832,37 руб.) и общей стоимости выполненных подрядчиком работ, установленной экспертом в заключении от 12.11.2020, а именно 842 874 руб. (10% от цены контракта = 77 983 руб., превышение цены контракта = 66 041 руб. 842 874 - 779 832,37)

Доказательства, опровергающие выводы судебного эксперта в заключении от 12.11.2020, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в суд не представлены.

Заказчик не представил в суд первой инстанции и доказательства оплаты стоимости выполненных работ.

Следовательно, суд правомерно частично удовлетворил первоначальный иск на сумму 842 874 руб.

Отклоняется довод жалобы о том, что в стоимость фактически выполненных дополнительных работ подрядчик включил работы по укладке металлического накладного профиля и стоимость материала, обязанность по устройству которого возложена на подрядчика решением суда по настоящему делу, данные работы являются невыполненными.

Между тем, суд возложил на подрядчика обязанность такие работы выполнить, стоимость работ подлежит оплате на основании статьи 746 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Маглем" ненадлежащим образом выполнило работы по контракту с отступлениями от требований нормативных актов к качеству, а потому обязательство оплатить стоимость работ не возникло, не влекут отмену судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

По смыслу пункта 3 статьи 723 ГК РФ не подлежит оплате лишь тот результат работ, который содержит существенные неустранимые недостатки, появляющиеся вновь после устранения.

В заключении от 10.06.2019 эксперт указал, что недостатки работ носят устранимый характер.

Указанный вывод не опровергнут с обоснованием экспертом в заключении от 12.11.2020.

При этом в соответствии со статьей 723 ГК РФ ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" заявлены во встречном иске требования о понуждении ООО "Маглем" к выполнению работ, направленных на устранение выявленных недостатков.

Суд первой инстанции, приняв во внимание заключения судебных экспертов, которыми необходимость таких работ подтверждена, а также пункт 8 локальной сметы N 1, удовлетворил требования предприятия об обязании подрядчика демонтировать пороги напольные и заменить их на алюминиевую краевую рейку, предназначенную для выполнения соответствующих работ; о выполнении работ по устройству цементного бортика.

Разрешая требование по встречному иску о предъявлении к освидетельствованию скрытых работ (пункты 2 и 4 локальной сметы) неразрушающим в целом кровлю методом, а после их освидетельствования о производстве за счет подрядчика последующих работ, обеспечивающих соответствие результата выполненных работ условиям контракта, суд учел выводы эксперта Тарасова Б.В. о том, что при формировании объемов ремонтных работ бетонной стяжки заказчиком не были составлены схемы дефектных участков с привязкой их к конструкции кровли и характеристикой дефекта, который необходимо устранить; установить места восстановления эксплуатационных свойств конструкции практически невозможно; даже если вскрыть рулонный ковер полностью, адгезия наплавляемого материала к поверхности бетонной стяжки не позволит достоверно установить отремонтированные участки.

Учитывая заключение судебного эксперта от 12.11.2020, суд правомерно счел не подлежащим удовлетворению указанное исковое требование, поскольку в случае его удовлетворения решение будет неисполнимым.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 9.10 контракта и пунктом 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ на случай просрочки подрядчика предусмотрена выплата неустойки в пользу заказчика в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Банка России от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Судом установлено, что в предусмотренный контрактом срок, а именно 31.08.2018, результат выполненных работ надлежащим образом не сдан заказчику, поскольку в акты о приемке выполненных работ были включены сведения, не соответствующие фактически выполненным работам.

Несоответствие сведений, внесенных в акт формы КС-2 и справку формы КС-3, фактическим объемам работ было признано подрядчиком, который с письмом от 16.01.2019 N 14 представил для подписания заказчику исправленные акт формы КС-2 от 22.08.2018 N 2 и справку формы КС-3 от 22.08.2018 N 1.

Расчет неустойки в сумме 3 314,29 руб. за период с 01.09.2018 по 30.08.2018 судом проверен и признан верным.

Доводы о несогласии с указанным выводом суда в апелляционной жалобе не приведены.

Согласно пункту 9.7 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 3 процентов цены контракта.

Пунктом 9.8 контракта установлено, что фиксированная сумма штрафа, рассчитанная исходя из цены контракта, составляет 23 397,97 руб.

Исходя из того, что ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" во встречном иске заявлено требование о взыскании как неустойки как за нарушение срока выполнения работ, так и штрафа за невыполнение работ в установленный контрактом срок, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поскольку контрактом и пунктом 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ прямо исключена возможность взыскания штрафа за просрочку исполнения подрядчиком обязательств.

Из материалов дела усматривается, что в целом работы были подрядчиком выполнены, но не приняты заказчиком, ввиду наличия отдельных устранимых недостатков. Указанное не равнозначно вовсе невыполнению обязательств по контракту, что разъяснено в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Следовательно, в удовлетворении названного требования о взыскании штрафа суд отказал правомерно.

Мнение предприятия о том, что работы не выполнены истцом, опровергается двумя заключениями судебных экспертов.

Соответствующие доводы жалобы отклонены апелляционным судом.

Судом первой инстанции удовлетворены требования ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" по встречному иску о взыскании с общества двух штрафов по 1 000 руб., предусмотренных пунктом 9.9 контракта (за непредставление заказчику возможности участия в освидетельствовании скрытых работ по пункту 2 локальной сметы, за непредставление заказчику возможности участия в освидетельствовании скрытых работ по пункту 4 локальной сметы); двух штрафов по 23 394,97 руб. (за ненадлежащее выполнение работ по устройству примыканий кровель, предусмотренных пунктом 8 локальной сметы N 1, и за ненадлежащее выполнение дополнительных работ, согласованных письмом от 16.08.2018 N 1-3096, по закреплению края кровельного ковра).

Доводы о несогласии с решением суда в указанной части в апелляционной жалобе не приведены.

Повторно рассмотрев дело, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил правовых оснований для отмены решения. Нормы материального и процессуального права применены судом верно, значимые обстоятельства установлены в полном объеме. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы, составляющие уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на предприятие в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 11.03.2021 по делу N А37-2858/2018 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Ж.В. Жолондзь