Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2021 г. N 07АП-3608/21 по делу N А27-11666/2020

город Томск

21 мая 2021 г.

Дело N А27-11666/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Сухотиной В.М.,

Кайгородовой М.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Полевый И.Б. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТСК Сибирь" (N 07АП-3608/2021 (1)) на решение от 05.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11666/2020 (судья Козина К.В.)

по иску Управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска (г. Прокопьевск, ОГРН 1084223000135, ИНН 4223047722) к обществу с ограниченной ответственностью "ТСК Сибирь" (г. Прокопьевск, ИНН 4223060201) о взыскании 417 696,88 штрафа, 142 100, 48 рублей пени за период с 03.09.2019 по 22.11.2019,

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТСК Сибирь" к Управлению жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска о взыскании 5 249 275 руб. стоимости дополнительных работ, 255 601, 56 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца при участии "онлайн": Мичкаева В.А. по доверенности от 11.01.2021, диплом, паспорт;

от ответчика: Богословский Д.С. ордер N 76-729 от 17.05.2021, удостоверение адвоката; Алоян Ш.М. - директор, паспорт.

Суд

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска (далее - истец, Управление) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания Сибирь" (далее - ответчик, ООО "ТСК Сибирь") о взыскании 417 696,88 руб. штрафа, 142 100, 48 руб. пени за период с 03.09.2019 по 22.11.2019.

ООО "ТСК Сибирь" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании 5 249 275 руб. стоимости дополнительных работ, 255 601, 56 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2021 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ТСК Сибирь" в пользу Управления взыскано 142 100,48 руб. неустойки, 409 825,08 руб. штрафа, всего - 551 925,56 руб., в доход федерального бюджета - 13 996 руб. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

ООО "ТСК Сибирь", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований, встречные требования удовлетворить.

По мнению апеллянта, нельзя согласиться с выводами суда о том, что ответчик не представил доказательства направления в адрес истца уведомлений о наличии препятствий в выполнении работ; о продлении срока выполнения работ по контракту; о том, что доказательств наличия уважительных причин, препятствующих выполнению работ в указанный период, не представлено, как и не представлено письменных доказательств, свидетельствующих, что именно заказчик сообщил подрядчику в юле 2019 года о необходимости приостановления работ. Нельзя согласиться с утверждением суда, что в процессе выполнения работ, а именно выполнению работ по планировке и разбивке площадок на местности 19.08.2019, было получено согласование от начальника УАиГ администрации г. Прокопьевска только на корректное расположение площадок относительно местности согласно утвержденной проектной документации.

Также апеллянт указывает, что совокупность представленных доказательств, позволяет сделать вывод, что в результате действий заказчика, выразившихся в принятии решения об изменении места выполнения работ, привлечения ООО "Дорожный комплекс" для проведения дополнительных работ по валке деревьев, подрядчик ООО "ТСК" завершил работы со значительным нарушением срока окончания работ, установленного до 01 сентября 2019 года, окончательно работы были выполнены 22 ноября 2019 года. Подрядчик выполнил дополнительные работы, так как глава города Прокопьевска убедил его в том, что они будут оплачены, однако в связи с тем, что действующее законодательство в сфере государственных и муниципальных закупок не позволяет увеличивать цену контракта свыше 10 %, оплата дополнительных работ на сумму 2 000 000 рублей будет произведена в рамках четырех заключенных муниципальных контрактах по 500 000 рублей. В связи с чем, какая - либо исполнительская документация на дополнительные работы ни подрядчиком, ни заказчиком не составлялась.

Кроме того, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о о проведении судебной строительно-технической экспертизы, для определения качества, стоимости объема выполненных работ, в том числе и дополнительных.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Управление с доводами апеллянта не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что акты о приёмке выполненных работ не являются надлежащим доказательством, подтверждающим выполнение работ по валке деревьев 26.09.2019, согласование о замене опор освещения с заказчиком отсутствует, в адрес истца от ответчика не поступало писем о необходимости дачи разъяснений об увеличении стоимости контракта или объема работ.

В судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца и представителей ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 03.07.2019 по результатам проведенного аукциона в электронной форме N 0139300019719000153 между Управлением и ООО "ТСК Сибирь" заключен контракт N 01393000197190001530001 на выполнение работ для муниципальных нужд г. Прокопьевска Кемеровской области.

Согласно контракту ООО "ТСК Сибирь" обязуется выполнить работы по текущему ремонту территории Молодежного парка, расположенного в г. Прокопьевске. Место выполнения работ: Кемеровская область, г. Прокопьевск, Молодежный парк.

Стоимость работ по контракту составляет 8 353 937,50 руб.

Дополнительным соглашением от 09.12.2019 стороны уменьшили цену контракта до 8 196 501,60 руб. без внесения изменений в локальный сметный расчет и техническое задание в части видов и объёмов работ.

В стоимость контракта включаются все расходы, связанные с выполнением работ, уплате налогов и других обязательных платежей, связанные с исполнением контракта.

Срок выполнения работ определен с даты заключения контракта до 01.09.2019 года.

В соответствии с пунктом 6.3.2 контракта подрядчик обязан выплатить Заказчику штраф за неисполнение условий контракта, в размере, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, а именно:

а) 10 процентов цены контракта (этапа), в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа), в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В связи с тем, что ответчиком было нарушено условие контракта в части срока выполнения работ, Управлением рассчитана неустойка в размере 142 100,48 руб. Кроме того, за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств контракта Управлением начислен штраф в размере 417 696,88 руб.

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Обращаясь со встречным иском, ООО "ТСК Сибирь" указало, что после изменения месторасположения выполнения работ и принятие заказчиком Плана благоустройства в новой редакции, изменился объем выполняемых работ в сторону увеличения; дополнительные работы по устройству щебеночного основания, укладке бортового камня с бетонированием, устройству асфальтобетонного покрытия, выполненные ответчиком, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, оплата которых не произведена заказчиком на сумму 5 249 275 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 10, 309, 310, 330, 404, 702, 708, 709, 711, 716, 719, 743, 747, 753, 763, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), разъяснениями, изложенными в пунктах 20, 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в пункте 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, от 28.05.2013 N 18045/12, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256, проанализировав представленные доказательства и доводы сторон, пришел к выводу о частичной обоснованности требований Управления, откорректировав размер штрафа с учетом изменения стоимости контракта до 8 196 501,60 руб.

В части встречного иска суд первой инстанции исходил из того, что подрядчиком не представлено доказательств уведомления заказчика о возникшей необходимости в проведении дополнительных работ и связанном с этим существенном превышении определенной цены работы; при отсутствии контракта либо договора, заключение которого является обязательным, у Управления не возникло обязанности по оплате за фактически оказанные услуги для государственных нужд.

Спор арбитражным судом первой инстанции по существу рассмотрен правильно. Выводы суда соответствуют представленным в дело доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции на основании следующего.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача и приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

На основании статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пеней).

Обязательным условием ответственности лица, не исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом, является наличие у него вины; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Положения части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ освобождают сторону от уплаты неустойки (штрафа, пени) в том случае если последняя докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 6.3.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня насчитывается за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Срок выполнения работ согласно контракту - до 01.09.2019 года.

Фактически работы, предусмотренные контрактом, предъявлены ООО "ТСК Сибирь" к приемке и приняты Управлением в соответствии с актом от 22.11.2019, т.е. с нарушением установленного срока.

Отклоняя возражения ответчика в данной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В пункте 2 статьи 716 ГК РФ закреплено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик не представил доказательств направления в адрес истца уведомлений о наличии препятствий в выполнении работ, о продлении срока выполнения работ по контракту, в который обязанность ответчика по выполнению работ должна быть исполнена.

Доказательств наличия уважительных причин, препятствующих выполнению работ в указанный период, ответчиком не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта, изменение его условий по общему правилу не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, внесений изменений в контракт, в том числе, в части изменения конфигурации строительной площадки, ее площади и границ, ответчик не требовал.

Ссылаясь в этой связи на имевшиеся у него препятствия в своевременном выполнении работ, ответчик выполнение работ на основании статьи 716 ГК РФ не приостанавливал.

В процессе выполнения работ ООО "ТСК Сибирь" по текущему ремонту территории молодежного парка, а именно выполнению работ по планировке и разбивке площадок на местности 19.08.2019 г. было получено согласование от начальника УАиГ администрации г. Прокопьевска Магель М.В. только на корректное расположение площадок относительно местности согласно утвержденной проектной документации (корректировки обозначены на плане). Несмотря на то, что расположение парка изменилось, его конфигурация осталась неизменной, что следует из письма Управления архитектуры и градостроительства Администрации горда Прокопьевска N 507 от 26.10.2020.

Довод ответчика о просрочке исполнения обязательств из-за выполнения работ по валке деревьев ООО "Дорожный Комплекс" обоснованно отклонен судом первой инстанции, т.к. данный факт не препятствовал ответчику приступить к выполнению иных работ, в частности, работ по планировке, отсыпке территории Молодежного парка со стороны ул. Жолтовского, кроме того, контрактом предусмотрена валка деревьев ответчиком, кроме того, как уже указано ранее, ответчик, полагая наличие у него объективных препятствий, выполнение работ не приостанавливал.

Кроме того, проанализировав представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции верно установил, что из них с достаточной степенью достоверности не следует, что именно на месте выполнения ответчиком работ на территории молодёжного парка происходила вырубка деревьев, которая помешала ходу исполнения спорного контракта, с учетом также того, что подрядчик не обращался к заказчику с уведомлением о невозможности выполнения своих работ по причине нахождения третьих лиц на строительной площадке.

Согласно пункту 1.3 контракта объем и количественные характеристики определены техническим заданием (Приложение N 1), сметой на выполнение работ (Приложение N 2), проектной документацией (Приложение N3).

Техническим заданием и проектной документации была предусмотрена установка металлических опор, соответственно согласование со стороны заказчика не требовалось, условие о необходимости такого согласования контракт не содержит.

Положениями части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ допускается в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов (по сравнению с материалами, предусмотренными контрактом), но лишь по согласованию с заказчиком и при условии, если их характеристики лучше по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, но при этом увеличения цены контракта при применении улучшенных материалов не допускается, в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ увеличиваются предусмотренные контрактом объем работ не более чем на десять процентов.

Согласование о замене опор освещения с заказчиком отсутствует.

В соответствии с пунктом 4.2.10 контракта подрядчик имеет право запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках настоящего контракта.

Из материалов дела следует, что со стороны ответчика не поступало в адрес истца писем о разъяснении с указанием необходимости увеличения объема выполняемых работ и решения вопроса об увеличении стоимости контракта и любых иных разъяснений в рамках исполнения контракта. Правом на отказ от исполнения обязательств по контракту ответчик не воспользовался, возражений в период исполнения контракта не поступало.

В силу пункта 1 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок; площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Поскольку доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы или вины истца из материалов дела не следует, то начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 03.09.2019 года по 22.11.2019 года в размере 142 100,48 руб. правомерно.

В части взыскания с ООО "ТСК Сибирь" штрафа в размере 417 696,88 руб., суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 указанной статьи штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов. Так, разница между стоимостью контракта и фактически выполненным и оплаченным работам не включает стоимость взыскиваемой неустойки (штрафа).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из акта выполненных работ от 22.11.2019 г., подписанного сторонами без замечаний, заказчиком приняты работы на сумму 8 196 501 руб. 60 коп.

Несмотря на то, что стороны дополнительным соглашением уменьшили цену контракта, изменения в техническую документацию в части объёмов и видов работ не вносились, иное из представленных в дело доказательств не следует.

Подрядчиком не исполнены предусмотренные контрактом работы:

раздел 2. Верхняя площадка, п. 65-66 Локальной сметой (Приложение N 2 Контракту) устройство насыпных клумб и работок при высоте настилаемого слоя;

раздел 2. Верхняя площадка, п. 88-109 Локальной сметой устройство скамьи из железобетона;

раздел 3. Нижняя площадка п. 135-136 Локальной сметой устройство насыпных клумб и рабаток при высоте настилаемого слоя;

раздел 3. Нижняя площадка п. 158-178 Локальной сметой устройство скамьи из железобетона;

раздел 4. Центральная площадка п. 249-265 Локальной сметой устройство скамьи из железобетона;

раздел 4. Центральная площадка п. 271-272 Локальной сметой посадка цветов в клумбы.

В ходе приемки выполненных работ подрядчику был известен факт невыполнения данного вида работ.

Изменения в контракт об отказе подрядчика от указанных работ не вносились.

Судом первой инстанции учтено, что посадка цветов в клумбы действительно не могла быть выполнена в ноябре 2019 года, тогда как устройство самих клумб и скамеек, с учетом неисполнения обязанности подрядчика по приостановлению работ и отсутствием в деле относимых и допустимых доказательств невозможности выполнения данного вида работ, могли быть выполнены подрядчиком.

Таким образом, поскольку имеет место ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства, предусмотренного пунктом 6.3.2 контракта, обстоятельства, освобождающие от уплаты штрафа, ответчиком не доказаны, требование о взыскании штрафа заявлено Управлением обоснованно.

При этом, учитывая, что стоимость контракта была изменена и составила 8 196 501,60 руб., судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет суммы штрафа, которая составила 409 825,08 руб. (5% от цены контракта) и удовлетворил требование истца частично.

В связи с тем, что ответчиком по первоначальному иску не заявлено о применении положений статьи 333 ГК РФ, основания у суда первой инстанции для рассмотрения вопроса о снижении сумм неустойки и штрафа отсутствовали.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с Управления стоимости дополнительных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции исходил из следующих норм права и фактических обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Заявляя встречные исковые требования, ООО "ТСК Сибирь" предоставило односторонний локальный сметный расчет, лишив заказчика возможности принять результат выполненных работ, сняв с себя при этом предусмотренную законом обязанность сдать результат этих работ. Акт выполненных дополнительных работ заказчику не предъявлялся, соответственно заказчик и не мог приступить к приемке.

Доказательства фактического выполнения дополнительных работ, акты освидетельствования скрытых работ суду не представлены, также как и иная исполнительская документация по работам, указанным в локальной смете общества N 1 доп.1 на сумму 5 249 275,20 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о возникшей необходимости в проведении дополнительных работ и связанном с этим существенном превышении определенной приблизительно цены работы. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ (статья 65 АПК РФ).

Таких доказательств суду не представлено.

Как разъяснено в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в соответствии с Законом о контрактной системе государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Выполняя дополнительные работы без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного закона, общество не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

В силу пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически выполненные работы для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта. Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе (статья 10 ГК РФ).

В соответствии со статьей 93 Закона N 44-ФЗ возможно размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в числе прочего в случаях, когда проведение предусмотренных законом конкурсных процедур было нецелесообразно в силу значительных временных затрат.

К таким случаям могут быть отнесены закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера).

В пункте 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, разъяснено, что поставка товара, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд при отсутствии государственного или муниципального контракта, не порождают у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления, за исключением случаев, когда законодательство предусматривает возможность размещения государственного или муниципального заказа у единственного поставщика.

ООО "ТСК Сибирь" в материалы дела не представлено доказательств наличия в данном случае обстоятельств, указанных в статье 93 Закона N 44-ФЗ, обстоятельств, исключающих применение общего правила о недопустимости взыскания неосновательного обогащения в виде стоимости работ, выполненных для государственных или муниципальных нужд в нарушение Закона N 44-ФЗ вне рамок государственного контракта, а также доказательств, свидетельствующих о недобросовестности Управления в условиях изменения расположения площадок относительно местности без изменения конфигурации парка и видов работ, без внесения изменений в техническую документацию (статья 65 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, при отсутствии контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ, у ООО "ТСК Сибирь" не возникло право требовать оплаты соответствующего предоставления по спорным работам, а у Управления не возникло обязанности по оплате за фактически выполненные дополнительные работы.

В удовлетворении встречного иска о взыскании 5 249 275,20 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами отказано правомерно.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Однако с учетом позиции Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика по первоначальном иску о назначении строительно-технической экспертизы.

В настоящем споре установление юридически значимых обстоятельств возможно без назначения экспертизы, оценка представленных в дело доказательств может быть дана судом самостоятельно.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11666/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

В.М. Сухотина М.Ю. Кайгородова