Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2021 г. N 08АП-3914/21 по делу N А70-18579/2020

город Омск

21 мая 2021 г.

Дело N А70-18579/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 21 мая 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Лебедевой Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Набиевым М. З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3914/2021) федерального бюджетного учреждения "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" на решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-18579/2020 (судья Михалева Е. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТюменьСтрой" (ОГРН 1167232060600, ИНН 7203377703, г. Тюмень, ул. Санаторная, 4-45) к федеральному бюджетному учреждению "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" (ОГРН 1027200784654, ИНН 7204013642, г. Тюмень, ул. Санаторная, д. 10) о взыскании 84 530 руб., и по встречному иску федерального бюджетного учреждения "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьСтрой" о взыскании 5 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителя федерального бюджетного учреждения "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" Ташбулатовой З. А. по доверенности от 03.07.2019 N 01/1056,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТюменьСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к федеральному бюджетному учреждению "Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации "Тараскуль" (далее - учреждение) о взыскании 84 530 руб. задолженности по контракту на капитальный ремонт здания насосной станции (КНС-2) по адресу: г. Тюмень, ул. Санаторная, 10 (капитальный ремонт здания канализационной насосной станции) от 29.05.2020 N 30-ЭА/2020 (далее - контракт).

Определением от 10.11.2020 вышеуказанное исковое заявление назначено к рассмотрению в порядке упрощённого производства без вызова сторон на основании пункта 1 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Учреждение в порядке статьи 132 АПК РФ предъявило встречные исковые требования к обществу о взыскании 5 000 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

На основании определения от 11.12.2020 встречный иск принят производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском; дело назначено к рассмотрению по общим правилам искового производства.

Решением от 20.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-18579/2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, во встречном иске отказано. С учреждения в пользу общества взыскана задолженность в размере 64 530 руб., а также расходы на уплату государственной пошлины в размере 2 581 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В апелляционной жалобе учреждением ставится вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта об удовлетворении встречного иска, отказе в первоначальных требованиях в полном объёме. В обоснование жалобы её податель указывает на следующее. Истец был обязан отменить решение от 31.08.2020 N 41 об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку ответчик устранил обстоятельства, послужившие основанием для принятия такого решения.

До завершения этапа комплектации объекта строительными материалами требование истца о передаче ключей являлось преждевременным. На график производства работ подрядчик ссылается в письмах от 22.06.2020 N 23, от 21.08.2020 N 40. Рассмотрение вопроса об изменении графика производства работ с увеличением срока их проведения возможно было только после 30.08.2020. Полагает, что пункт 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не подлежал применению. Вывод суда о не направлении ответчиком к сроку окончания работ (до 30.08.2020) ответов на письма от 29.07.2020 N 37, от 06.08.2020 N 36, от 08.08.2020 N 38 не соответствует обстоятельствам дела. Основания для удовлетворения требования общества отсутствовали. В нарушение части 3 статьи 51 АПК РФ суд не разрешил ходатайство ответчика, содержащееся в отзыве от 02.12.2020, о привлечении к участию в деле ООО НИЦ "Атриум" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Общество в представленных суду апелляционной инстанции письменных возражениях на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в жалобе.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель общества не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом. Судебное заседание на основании части 3 статьи 156 АПК РФ проведено в отсутствие представителя истца.

Рассмотрев апелляционную жалобу, возражения на неё, материалы дела, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам аукциона в электронной форме (протокол от 18.05.2020) между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) подписан контракт, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы по капитальному ремонту здания насосной станции (КНС-2) по адресу: г. Тюмень, ул. Санаторная, 10 (капитальный ремонт здания канализационной насосной станции), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Работы выполняются подрядчиком в соответствии с требованиями технического задания (приложение N 1), проектно-сметной документацией (далее - ПСД), в том числе локальными сметными расчётами (приложение N 2), техническими нормами, требованиями общепринятых стандартов качества, методических рекомендаций, эксплуатационно-техническими и другими нормативными документами, регламентирующими порядок организации выполнения работ, действующими в Российской Федерации. Место выполнения работ: г. Тюмень, ул. Санаторная, 10 (пункты 2.1, 2.2).

Срок выполнения работ согласован в пункте 4.1 контракта: с даты заключения контракта до 30.08.2020.

В силу пунктов 6.1, 6.2 контракта цена контракта составляет 916 920 руб. 72 коп.; сформирована с учётом стоимости работ, транспортных и командировочных расходов, демонтажа, монтажа, пуско-наладочных работ, стоимости использованных в ходе работ материалов и оборудования, страхования, таможенных платежей (пошлин), установленных налогов и сборов, а также всех иных расходов подрядчика, связанных с исполнением контракта.

По условиям пункта 5.3 контракта датой исполнения подрядчиком обязательств по настоящему контракту считается дата подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ (по форме N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3).

В соответствии с пунктами 4.1, 6.3 технического задания к контракту перед началом выполнения работ на территории учреждения оформляется акт-допуск. Доступ работников и транспорта подрядчика на территорию учреждения оформляется по специальным пропускам.

Контрактом предусмотрены обязанности подрядчика: предоставить список лиц, работающих не объекте, автотранспорта и строительной техники, для оформления пропуска (пункт 3.2.7), соблюдать требования заказчика в отношении правил допуска на территорию заказчика на протяжении всего периода действия контракта (пункт 3.2.10), а техническим заданием к контракту - обязанность подрядчика согласовать с заказчиком характеристики и цвет применяемого материала (пункт 9.3).

Подрядчик должен соблюдать требования заказчика в отношении правил доступа на территорию заказчика (пункты 3.4, 5.3 технического задания к контракту).

Ответственность за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту предусмотрена пунктом 10.9 контракта.

В пункте 12.7 контракта стороны согласовали, что подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в случае неоднократного (два и более раз в течение срока действия контракта) нарушения заказчиком сроков оплаты работ.

Сторонами не оспаривается, что вся переписка в ходе исполнения обязательств велась между сторонами по электронной почте, адреса которой указанны в пунктах 14.8 и 14.9 контракта, а в последующем на официальном сайте организации (электронная почта подрядчика - Shindaninfo@mail.ru, электронная почта заказчика - shemberger@taraskul72.ru).

Как указывает истец, при подписании контракта на согласование заказчику передан график выполнения работ от 29.05.2020, которым предусмотрена комплектация объекта материалами до начала выполнения основных работ на объекте по причине того, что работы выполняются на действующей канализационно-насосной станции, обеспечивающей приём сточных вод заказчика и пос. Малый Тараскуль.

Подрядчик приступил к поиску, подбору, сравнению, запросу у производителей, бронированию и закупке строительных материалов.

Письмом от 01.06.2020 заказчику направлен приказ от 01.06.2020 N 1 о назначении ответственного лица, а письмом от 01.06.2020 - список сотрудников и транспортных средств в целях оформления пропуска на объект при выполнении работ по контракту.

В письме от 09.06.2020 N 12 истец просил рассмотреть и подписать акт приёма-передачи строительной площадки по адресу: г. Тюмень, ул. Санаторная, 10 и передать данную площадку фактически для выполнения работ подрядчиком. К письму приложен указанный акт от 09.06.2020, подписанный подрядчиком.

Подрядчиком направлены запросы от 16.06.2020 N 18, 19 ООО "Завод ЖБИ-3" и ОАО "ТЗ ЖБИ-1" относительно приобретения плит ребристых 4ПГ6-4АШвт, 4ПВ6-4АШвт-7, получены ответы на запросы от 16.06.2020 N 869, от 16.06.2020 о том, что заводами изделия с указанными характеристиками не изготавливаются.

Подрядчик письмом от 22.06.2020 N 23 сообщил заказчику об отсутствии на рынке товара - плит ребристых с характеристиками, заявленными в проекте, просил обратиться в проектную организацию для внесения изменений в проект в части согласования иного материала. Этим же письмом уведомил о приостановлении выполнения работ по контракту.

В ответном письме от 26.06.2020 N 05-05/905 заказчик, ссылаясь на пункт 1 статьи 743 ГК РФ, часть 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), указал, что замена материалов, предусмотренных проектной документацией (плита ребристая), возможна только на материалы с улучшенными характеристиками. Кроме того, по данным, полученным заказчиком, плита ребристая, указанная в ПСД, на рынке товаров присутствует.

26.06.2020 подрядчик направил заказчику письмо N 24 с просьбой предоставления информации о производителе и продавце плит с характеристиками, указанными в проекте.

Письмом от 07.07.2020 N 31 истец указал на получение от заказчика предложения по закупке плиты у ООО "ТД "ЗЖБК", просил согласовать материалы с проектировщиком (4ПГ 6-4 АШв Плита ребристая и 4ПВ 6-4 АШв-7 Плита ребристая) для заказа у производителя для дальнейшего монтажа на объекте. К письму приложен счёт ООО "ТД "ЗЖБК" N 1064, письмо о стоимости материалов, информация о характеристиках материалов (производство изделия ведётся по наименованию без буквы "т" (в конце)).

От заказчика подрядчиком получено письмо ООО "НИЦ "Атриум" от 10.07.2020 N 10/07-01-20, в соответствии с которым в процессе разработке проектной документации допущена техническая ошибка в обозначении ребристой плиты перекрытия - 4ПГ6-4АШвт и 4ПВ6-4АШ вт-7; в проектной документации шифр 228-18-АР лист 3 корректное обозначение ребристой плиты перекрытия считать - 4ПГ 6-4АШв и 4ПВ 6-4 АШв-7.

Подрядчик письмом от 23.07.2020 N 33 уведомил заказчика о заключении договора с ООО "ТД ЗЖБК" на производство и доставку плит, предоставил документы, подтверждающие заключение договора, платёжное поручение от 10.07.2020 N 34 об оплате.

В письме от 23.07.2020 N 34 истец просил заказчика повторно рассмотреть и подписать акт приёма-передачи строительной площадки, передать данную площадку фактически для выполнения работ подрядчиком.

28.07.2020 подрядчик направил ответчику информацию по перемычкам плит, счёт ООО "ТК "Завод ЖБИ-5" на оплату. Согласования не последовало.

Письмом от 23.07.2020 N 34 подрядчик просил заказчика актуализировать график производства работ на текущую дату и направить представителя для приёма здания в капитальный ремонт по акту.

Откорректированный график выполнения работ по контракту с указанием сроков выполнения работ, увеличенных на время, потраченное на согласование и приобретение материалов, в отношении которых в ПСД допущена ошибка, направлен заказчику сопроводительным письмом от 29.07.2020 N 37. В данном письме истец просил в кратчайший срок подготовить акт приёма-передачи площадки, назначить время и дату для её принятия; сообщил о приобретении материала и готовности приступить к выполнению работ по контракту, в том числе произвести работы демонтажного характера и выполнить все перечисленные работы согласно техническому заданию. В приложении к письму указаны график работ и письмо от 10.07.2020 N 10/07-01-20 (от проектной организации).

В дальнейшем истец сообщил заказчику, что в соответствии с техническим заданием, локальными сметными расчётами и проектом им произведена закупка строительных материалов, доставка плит на территорию заказчика к объекту выполнения работ. Также сообщил, что 29.07.2020 подрядчик при отгрузке строительных материалов на объекте подписал 2 экз. акта приёма-передачи строительной площадки для выполнения работ, представитель заказчика - Шельберг А. В. забрал их для подписания; со стороны заказчика ключи для выполнения внутренних работ подрядчику не переданы, отсутствует возможность производить работы на объекте. Также уведомил, что в проектной документации в отношении материала для выполнения работ по кладке кирпича указан в п. 14 стр. 2 проекта - ГОСТ 530-2012 КР-р-по (КР-л-по) 250 x 12 x 65, а в смете п. 39 - кирпич керамический лицевой, размер 250 x 120 x 65, марка 100 (имеются расхождения в заданиях). При направлении заявок по приобретению кирпича согласно указанным параметрам, получены ответы производителей об отсутствии в производстве кирпича КР-л-по 250 x 12 x 65 марки 100. В продаже и в изготовлении имеется КР-р-по 250 x 12 x 65, марка 100. Просил согласовать выполнение работ из кирпича КР-р-по 250x12x65 марка 100. Просил передать на руки подрядчику подписанный акт приёма-передачи строительной площадки и ключи для выполнения работ на объекте; решить вопрос с характеристиками кирпича, согласовав с проектировщиками проектное задание согласно предложениям от производителей. Поставил в известность о приостановлении работ подрядчиком до совершения действий со стороны заказчика по указанным вопросам (письмо от 06.08.2020 N 36).

Сопроводительным письмом от 21.08.2020 N 40 истец направил ответчику соглашение о расторжении контракта, подписанное подрядчиком.

Вышеуказанное соглашение ответчиком не подписано.

08.08.2020 ответчику направлена претензия N 36 с требованием рассмотреть письменные обращения подрядчика, в кратчайший срок согласовать с проектировщиками выявленные неточности, предоставить письменные указания по материалу, передать акт приёма-передачи строительной площадки и произвести фактический допуск на объект подрядчика, передав ключи от здания, рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения к контракту по вопросу продления сроков выполнения работ.

Заказчик в письме от 20.08.2020 N 05/1199 в ответ на письма от 29.07.2020 N 37, от 06.08.2020 N 36, от 08.08.2020 N 38 сообщил следующее. Согласно графику производства работ комплектация объекта осуществляется в период с мая по июнь 2020 года; уведомление об отсутствии плиты ребристой на рынке товаров поступило заказчику 22.06.2020, а уведомление о несоответствии характеристик кирпича в сметной документации и проекте - 06.08.2020. Проект акта приёма-передачи площадки направлен подрядчиком 23.07.2020, данный акт подписан сторонами 27.07.2020. Уведомлением от 29.07.2020 подрядчик сообщил о приобретении материалов;

по состоянию на 10.08.2020 на объект завезены 2 ребристых ж/б плиты перекрытия. Ссылаясь на пункт 12.9 контракта, полагает возможным рассмотреть необходимость внесения изменений в график производства работ с увеличением срока после 30.08.2020. Вопрос о несоответствии характеристик кирпича, используемого на объекте, обозначенном в письме от 08.08.20 N 38, направлен проектной организации.

31.08.2020 подрядчиком принято решение N 41 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Из решения следует, что заказчик не реагировал на неоднократные просьбы истца о передаче по акту приёма-передачи строительной площадки, предоставлении ключей от объекта для производства работ, по которым отсутствуют замечания и неточности в проектной документации. Кроме того, в процессе закупки товара обнаружены ошибки в проектной документации в отношении материала, о чём немедленно сообщено заказчику. Заказчик на письма реагировал не сразу, процесс согласования с проектировщиком происходил настолько медленно, что сроки контракта закончились, а ответ по марке кирпича не получен.

Вышеуказанное решение направлено ответчику посредством электронной связи и Почтой России (квитанция от 31.08.2020 с описью по ф. 107).

В ответном письме от 02.09.2020 N 05/1306 заказчик сообщил, что акт приёма-передачи здания канализационной насосной станции (КНС2) подписан сторонами 27.07.2020 и направлен подрядчику, что свидетельствует о том, что заказчик не препятствовал исполнению контракта подрядчиком. К письму приложен акт приёма-передачи здания от 27.07.2020.

Подрядчик в письме от 03.09.2020 N 42 проинформировал заказчика, что со стороны подрядчика действительно подписывался в 2 экз. акт приёма-передачи объекта от 27.07.2020, но заказчик, в лице уполномоченного представителя оба экз. забрал для подписания руководством, с этого момента никакие акты, подписанные заказчиком, подрядчику не направлялись; ключи от объекта не передавались; допуск на объект не осуществлялся (в устной форме представитель заказчика сообщал о том, что допуска не будет). В период действия контракта со стороны заказчика чинились препятствия по допуску на объект; на сегодняшний день отсутствует ответ по марке кирпича, применяемого при производстве работ ввиду ошибочно внесённых данных в проектную документацию; отсутствуют предложения по вопросу дальнейшего сотрудничества, а также взаимопонимание сторон. Акт приёма-передачи объекта от 27.07.2020 предоставлен подрядчику в подписанном виде от заказчика впервые в электронном виде с письмом от 02.09.2020, фактически объект не передан. В этом письме подрядчик просил произвести оплату фактически понесённых обществом затрат на приобретение материалов.

Управлением направлен ответ на письма от 06.08.2020 N 36, от 08.08.2020 N 38, в котором указано, что на запросы о согласовании замены материала (кирпич), предусмотренного проектно-сметной документацией, на материал, предложенный подрядчиком, проектная организация ООО НИЦ "Атриум" уведомила об отсутствии у производителей такого вида продукции. Просил уточнить характеристики материала (письмо от 04.09.2020 N 05/1332).

Общество направило ответное письмо от 08.09.2020 N 44, в соответствии с которым письмами от 06.08.2020 N 36, от 08.08.2020 N 38 до заказчика доводилась информация о расхождениях в проектно-сметной документации с просьбой согласовать материал, ранее указанный в контракте, но уточнённый при имеющихся расхождениях в исходных данных. Просил в этом же письме произвести оплату подрядчику расходов на материалы.

Письмом от 11.09.2020 N 04-02/1402 заказчик указал, что препятствий для исполнения подрядчиком обязательств по контракту не имеется, в связи с чем основания для одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта отсутствуют; просил приступить к выполнению работ по контракту.

В ответном письме от 15.09.2020 N 46 общество сообщило о вступлении в силу 10.09.2020 решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 22 статьи 95 Закона N 44-ФЗ), отмечая при этом, что с момента получения решения заказчиком не предприняты попытки урегулировать сложившуюся ситуацию, не дан ответ по материалу (кирпичу) ввиду разночтения ПСД, не переданы ключи от объекта, не предоставлено соглашение о продлении контракта.

Заказчик письмом от 18.09.2020 N 05/1467 просил предоставить информацию о запросах производителям по вопросу приобретения кирпича КР-л-по 250 х 12 х 65 марки 100.

Подрядчиком направлено письмо от 28.09.2020 N 48, из которого следует, что письмом от 08.08.2020 N 38 заказчик проинформирован об отсутствии кирпича указанной марки в производстве и продаже. Производители предлагают к продаже кирпич КР-р-по 250 x 15 x 65 марки 100 и на момент действия контракта при соответствующем рассмотрении и согласовании писем заказчиком, подрядчик имел возможность приобрести кирпич и выполнить работу по контракту. Поскольку контракт закончил действие, и имеется вступившее в силу решение об одностороннем расторжении контракта, не имеется необходимости переписки по кирпичу с изготовителями, кроме того, заказчиком в срок исполнения контракта решение вопроса по кирпичу не производилось.

Учреждение в письме от 28.09.2020 N 05-05/1540 ссылается на отсутствие препятствий в закупке материалов подрядчиком со стороны заказчика. В запросах и в письмах N 44, 38, 36 подрядчик запрашивал материал, не существующий на рынке, а именно: КР-р-по марки 100 размером 250 x 12 x 65, вместо 250 x 120 x 65. Указывает на активное участие заказчика в поиске материала; передача ключей возможна ежедневно по прибытии работников подрядчика на объект, что не произошло. Считает решение об одностороннем от исполнении контракта безосновательным; потребовал приступить к выполнению работ.

Общество в письме от 01.10.2020 N 49 указывает следующее. Заказчик, ссылаясь на письмо подрядчика от 06.08.2020 о выявленном несоответствии марки кирпича, указанной в смете, марке, указанной в проектной документации, отмечает, что согласно запросам подрядчика запрашиваемый материал не существует на рынке, а именно: КР-р-по марки 100 размером 250 x 12 x 65, вместо 250 x 120 x 65. По данному факту подрядчик пояснил, что на рынке производства кирпичей действительно не существует кирпич размером 250 x 12 x 65 (в данном случае это техническая описка, которую сразу бы заметил проектировщик, если бы ему передали письмо подрядчика о согласовании марки кирпича); верный размер кирпича, который имеется в производстве, 250 x 120 x 65. В данном случае является существенным то, что подрядчик просил согласовать кирпич следующей характеристики, который имелся в производстве и продаже, и только проектировщик смог бы ответить, подходит для данных видов работ такой кирпич или нет. Важной характеристикой кирпича является кирпич "керамический рядовой полнотелый одинарный", поскольку кирпич "лицевой полнотелый одинарный" у производителей отсутствует.

01.10.2020 ответчику направлена претензия N 50 с требованием произвести оплату в сумме 84 530 руб. по счёту от 08.09.2020 N 1.

Оставление указанной претензии учреждением без удовлетворения послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с первоначальным иском.

Предъявляя встречный иск, учреждение ссылается на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, выразившееся в невыполнении работ.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции руководствовался статьями 401, 405, 406, 450.1, 702, 708, 716, 719, 740, 747 ГК РФ, частями 5, 14 статьи 34, частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017). Посчитав односторонний отказ общества от исполнения контракта обоснованным, контракт расторгнутым с 14.09.2020, суд пришёл к выводу об обоснованности требований подрядчика об оплате понесённых убытков на основании статьи 719 ГК РФ. Проверив расчёт убытков, суд признал правомерным сумму 64 530 руб., исключив 20 000 руб., составляющие стоимость услуг по закупке материала. Встречные требования оставлены без удовлетворения.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Заказчик обязан в случаях, в объёме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (пункт 1 статьи 718 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменён или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной;

в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признаётся нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Статьёй 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По результатам оценки имеющихся в деле доказательств коллегия суда приходит к выводу об обоснованности отказа подрядчика от исполнения принятых на себя обязательств по контракту ввиду недолжного поведения заказчика.

Как следует из решения от 31.08.2020 N 41 об одностороннем отказе подрядчика от исполнения контракта, заказчик не реагировал на неоднократные просьбы истца о передаче по акту приёма-передачи строительной площадки, предоставлении ключей от объекта для производства работ, по которым отсутствуют замечания и неточности в проектной документации. Кроме того, в процессе закупки товара обнаружены ошибки в проектной документации в отношении материала, о чём немедленно сообщено заказчику. Заказчик на письма реагировал несвоевременно, в процессе согласования истёк срок производства работ по контракту, при том, что ответ по марке кирпича не получен.

Обязанность заказчика по передаче подрядчику строительной площадки по акту предусмотрена статьёй 747 ГК РФ.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что акт приёма-передачи строительной площадки от 27.07.2020 направлен обществу письмом от 02.09.2020, т. е. после получения уведомления о расторжении контракта.

Из переписки сторон следует, что подрядчик также просил заказчика передать ключи и обеспечить фактический доступ на объект, определить место складирования материалов.

В соответствии с письменными возражениями истца по первоначальному иску, здание КНС находится за пределами территории ответчика, не огорожено, однако предусмотренные контрактом работы возможно осуществлять, только если будет осуществлён доступ в здание. В отношении завоза плит на территорию и отсутствия препятствий к завозу иных материалов указал, что поскольку плиты являются крупногабаритным грузом, выгрузка плит рядом с КНС при отсутствии допуска в КНС не препятствовало разгрузке материала, данные плиты отгружены в присутствии уполномоченных лиц заказчика с заблаговременным уведомлением и представлением всей необходимой документации. Остальные работы и материалы должны были осуществляться внутри здания с согласованием мест хранения заказчиком. Отмечает, что завезённые на объект две плиты не являются продукцией массового изготовления и использования, их реализация будет затруднительна. График производства работ от 29.05.2020, подписанный сторонами, приложенный к письменным объяснениям ответчика от 08.02.2021, ранее подрядчику не направлялся, соответствующие доказательства отсутствуют.

В данной связи коллегия суда исходит из доказанности факта не допуска подрядчика на объект в целях производства работ; объективно таковая возможность определена предоставлением ключей, что сделано не было.

Отклоняя доводы учреждения о возможности передачи ключей по прибытии работников в рабочее время на объект, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как указано выше, контрактом и техническим заданием к нему предусмотрены обязанности подрядчика: предоставить список лиц, работающих на объекте, автотранспорта и строительной техники, для оформления пропуска; соблюдать требования заказчика в отношении правил допуска на территорию заказчика на протяжении всего периода действия контракта; согласовать с заказчиком характеристики и цвет применяемого материала.

С целью получения допуска на объект (пункт 3.2.7 контракта) общество направило соответствующие списки работников и транспортных средств (письма от 01.06.2020, от 02.06.2020).

В нарушение статьи 65 АПК РФ учреждение не представило доказательства выдачи соответствующих пропусков.

Возражения подателя жалобы со ссылкой на журнал пропусков, содержащий записи о посещении директором общества здания корпуса заказчика в течение срока действия контракта, апелляционным судом не принимаются, поскольку указанное не свидетельствует о выдаче пропусков работникам истца (по списку) для выполнения подрядных работ.

Судом первой инстанции отмечено, что порядок получения ключей разъяснён учреждением только после получения уведомления о расторжении контракта (письмо от 28.09.2020 N 05-05/1540).

Подлежат отклонению доводы апеллянта со ссылкой на недолжную организацию завоза и хранения материалов на строительной площадке.

Суд обоснованно отклонил возражения ответчика по первоначальному иску о том, что графиком производства работ от 29.05.2020 предусмотрена сначала комплектацию объекта материалами до начала работ, поскольку доказательства согласования заказчиком графика от 29.05.2020, а равно и откорректированного графика от 29.07.2020, не предоставлены.

В данной связи надлежит отметить, что последовательное препятствование заказчиком в предоставлении доступа для производства работ, в определении подлежащего использованию материала, обусловило объективные сомнения подрядчика в необходимости закупки материалов и, соответственно, в их завозе на объект.

В качестве одного из оснований для принятия подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта указано на неполучение ответа заказчика на соответствующие письма в части согласования применяемого материала.

Как установлено судом, ответы на указанные письма к сроку окончания работ по контракту (до 30.08.2020) учреждение не направило.

В соответствии с объяснениями общества, имеющиеся в ПСД, локально-сметном расчёте неточности по кирпичу не относились к цифровым значениям, а заключались в технических характеристиках материала, поскольку с момента разработки документации и подсчёта затрат на приобретение такой вид кирпича снят с производства. Согласование применения иного вида кирпича относится к компетенции проектировщика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 ПРК РФ, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об обоснованном одностороннем отказе общества от исполнения контракта и обязанности заказчика возместить понесённые подрядчиком убытки (пункт 12.1 контракта, статья 719 ГК РФ); вопреки доводам апеллянта, отсутствуют основания считать заказчика устранившим обстоятельства, определившие отказ от контракта.

Принимая во внимание отсутствие отчёта о доставке ответчику посредством электронной почты уведомления о расторжении контракта, суд посчитал необходимым рассчитать дату расторжения контракта с учётом письма заказчика от 02.09.2020 и признал контракт расторгнутым с 14.09.2020.

Размер убытков, подлежащих возмещению, определяется по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

В обоснование размера убытков общество ссылается на следующие документы: технический паспорт N 508 на материал, документ о качестве железобетонного изделия, договор поставки плит от 07.07.2020 N 214п, универсальный передаточный документ от 24.07.2020 N 1443 на организацию перевозки груза, договор транспортной экспедиции от 22.07.2020 N 30062033, договор-заявку от 22.07.2020 N 28544, счета на оплату, платёжные поручения от 10.07.2020 N 34, от 28.07.2020 N 36.

Проверив расчёт убытков, суд признал правомерным испрашивание убытков в сумме 64 530 руб., исключив 20 000 руб., составляющие стоимость услуг по закупке материала, ввиду отсутствия доказательств несения соответствующих расходов.

При этом факт поставки плит на объект заказчиком не оспорен.

Требование учреждения по встречному иску о применении меры ответственности основано на положениях пункта 10.9 контракта.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (части 8, 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удаётся доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце втором пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 Обзора от 28.06.2017, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Судом отмечено, что невозможность исполнения обществом обязательств по контракту обусловлена обстоятельствами, не зависящими от воли подрядчика (не передана строительная площадка, не обеспечен фактический доступ к объекту работ), что свидетельствует об отсутствии вины подрядчика в неисполнении обязательств по контракту.

С учётом приведённых разъяснений, пункта 10.16 контракта, правовые основания для привлечения общества к ответственности в виде уплаты штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по окончанию работ по контракту, отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В соответствии с частью 3 статьи 51 АПК РФ о вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что соответствующее ходатайство изложено подателем в отзыве на исковое заявление; в иной форме, в том числе в судебных заседаниях до суда не доведено.

При этом обозначенное в апелляционной жалобе процессуальное нарушение, допущенное судом первой инстанции, действительно имело место.

Вместе с тем, нарушение или неправильное применение процессуальных норм служат основанием для изменения или отмены решения в том случае, если выявленное нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

Вопрос о том, привело или могло привести то или иное процессуальное нарушение к принятию неправильного решения, в каждом конкретном случае решается судом апелляционной инстанции.

В настоящем случае не привлечение ООО "НИЦ "Атриум" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не повлекло принятие неправильного судебного акта.

Учитывая, что предметом рассматриваемого спора являются требования о взыскании убытков, штрафа по контракту, заключённому между истцом и ответчиком, судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права или обязанности ООО "НИЦ "Атриум" по отношению к одной из сторон. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при её рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Несогласие апеллянта с произведённой судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-18579/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Н. А. Лебедева