Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 09АП-19749/21 по делу N А40-247662/2020

г. Москва

20 мая 2021 г.

Дело N А40-247662/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Ж.В.Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "УАЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-247662/20

по заявлению: АО "УАЗ" (ОГРН: 5137746211290)

к УФАС по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третье лицо: ИП Ушакова Т.С. (ОГРНИП: 316774600506564)

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Козакевич А.А. по дов. от 07.12.2020;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Управление административными зданиями" (далее - заявитель, АО "УАЗ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 16.11.2020 по делу N 077/07/00-19350/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению АО "УАЗ" при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствии представителя третьего лица в соответствии со статьями 156,256, 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя Ушаковой Т.С. N 83070-ЭП/20 от 05.11.2020 (далее - Жалоба) на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по профессиональной комплексной уборке помещений, реестровый N 32009630769 (далее - закупка).

В Жалобе ИП Ушакова Т.С. ссылалась на необоснованность применения АО "УАЗ" единого базиса сравнения ценовых предложений участников закупки, поскольку указанный подход предоставляет необоснованные преимущества при рассмотрении заявок участникам, применяющим общую систему налогообложения.

По результатам рассмотрения Жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 16.11.2020 по делу N 077/07/00-19350/2020 о признании ее обоснованной (далее - Решение).

В действиях заявителя выявлен факт нарушения пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду установления в закупочной документации порядка сопоставления ценовых предложений, способных повлечь неравный, дискриминационный подход к оценке участников, применяющих разные системы налогообложения.

На основании Решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание от 16.11.2020 по делу N 077/07/00-19350/2020 об устранении допущенных нарушений путем игнорирования необоснованного требования закупочной документации при рассмотрении и оценке поданных заявок (далее - Предписание).

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы АО "УАЗ" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Решение и Предписание Московского УФАС России вынесены в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу, что заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 4.2.1 документации о закупке в случае предоставления приоритета согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке по критерию "цена договора, цена единицы продукции" проводится с учетом пункта 2 данного постановления. В связи с тем, что в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) заказчик имеет право применить налоговый вычет налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС. Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на незаконность Решения и Предписания антимонопольного органа, заявитель указывает на соответствие своих действий принципам, предусмотренным пунктом 2 части 1 и частью 6 статьи 3 Закона о закупах. При этом АО "УАЗ" не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках, требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

При таких данных установление тех или иных критериев допуска до участия в закупочной процедуре либо критериев оценки и сопоставления заявок на участие в ней должно быть вызвано объективными причинами, обуславливающими необходимость их предъявления, тем более к участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктами 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. При определении в закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС. Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

При этом наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям Закона о закупках и приводит к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Так, правомерен вывод суда о том, что заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Довод апелляционной жалобы о соответствии спорных действий заявителя Единому отраслевому стандарту закупок Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденному решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (протокол от 07.02.2012 N 37) (далее - Положение о закупках), коллегией отклоняется, поскольку разрабатываемые заказчиками положения не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции в связи с его несоответствием письмам Минэкономразвития от 17.02.2016 N ОГ-Д28-2554, от 26.05.2016 N Д28и-1372, от 28.04.2016 N Д28и-1114, от 19.10.2015 N ОГ-Д28-13364, от 30.09.2015 N Д28и-2782 также отклоняются, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права (Указ Президента Российской Федерации N 763, постановление Правительства Российской Федерации N 1009) и не могут использоваться при разрешении каких-либо споров.

Довод АО "УАЗ" о нарушении его прав и законных интересов, судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

АО "УАЗ", в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представило надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что они нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность Решения и Предписания антимонопольного органа, права заявителя не признаются апелляционным судом нарушенными.

Также коллегия учитывает, что НДС является косвенным налогом и представляет собой форму изъятия в бюджет государства части стоимости товара, работы или услуги, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ и услуг и вносится в бюджет по мере реализации.

В соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, по общему правилу не признаются налогоплательщиками НДС и в случае получения оплаты, в которую будет включен НДС, данный субъект обязан перечислить в бюджет всю сумму НДС, в отличие от тех лиц, которые применяют общую систему налогообложения, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС на установленные статьей налоговые вычеты.

При таких обстоятельствах, суд и антимонопольный орган пришли к правомерному выводу о том, что установленный в документации о закупке порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки.

Как верно указал суд, оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Таким образом, действия заявителя противоречат принципу проведения закупочной процедуры, установленного в пункте 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Остальные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, а также были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ссылки на судебную практику апелляционной коллегией отклоняются, поскольку обстоятельства названных заявителем дел применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Московского УФАС России от 16.11.2020 по делу N 077/07/00-19350/2020 является законным и обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и соответствует представленным в дело доказательствам.

Выданное на основании оспариваемого Решения предписание антимонопольного органа от 16.11.2020 по делу N 077/07/00-19350/2020 направлено на устранение необоснованных препятствий к участию в закупочной процедуре и ее проведение в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-247662/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Ж.В.Поташова И.А.Чеботарева