Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 г. N 09АП-24867/21 по делу N А40-1119/2021

город Москва

24 мая 2021 г.

дело N А40-1119/21

Резолютивная часть постановления оглашена 24.05.2021.

Полный текст постановления изготовлен 24.05.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Ледовый дворец Витязь" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021

по делу N А40-1119/21,

по заявлению АО "Ледовый дворец Витязь" (ИНН: 5036033471)

к УФАС России по Московской области

третье лицо: ООО "Аудиторская фирма "Северная столица" (ИНН: 7805127323)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Аристархов А.А. по доверенности от 14.05.2021;

от заинтересованного лица - Маначинский П.О. по доверенности от 03.07.18;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021 в удовлетворении заявленных АО "Ледовый дворец Витязь" требований о признании незаконным решения УФАС России по Московской области от 01.10.2020 N 50/06/38798ип/20, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Аудиторская фирма "Северная столица", представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя, представлен отзыв, который приобщен к материалам дела.

Представители общества и управления в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Аудиторская фирма "Северная столица" на действия (бездействие) заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "РТС-тендер" конкурса в электронной форме на оказание услуг по проведению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности (обязательный аудит) заказчика за 2019 (извещение N 0448000001520000002).

По мнению ООО "Аудиторская фирма "Северная столица", права и законные интересы нарушены действиями заказчика, установившего положения документации о проведении конкурса в нарушение норм Федерального закона от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По итогам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в рамках дела N 50/06/3 8798ип/20 антимонопольным органом признана жалоба обоснованной и вынесено оспариваемое решение.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания того, что оспариваемые решения, действия (бездействие) нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности возложена на заявителя.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" обжалование участниками закупки действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в указанных в ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ случаях осуществляется в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), в том числе, организатора торгов, при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в числе прочего, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки - соответствие участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе).

В целях применения Закона о контрактной системе, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны закупочной комиссии в целях определения победителя проводимой закупки.

Определение порядка оценки и сопоставления заявок, именно как присвоение таким заявкам баллов в зависимости от значимости критериев их оценки, нашло свое отражение и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 N 3323/13, согласно которому отсутствие критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении. Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов торгов при подведении их итогов. Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе

в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Соблюдение заказчиком положений Федерального закона N 44-ФЗ необходимо для достижения целей правового регулирования отношений в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности закупок, результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно п. 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не отклонены.

В соответствии с п. 27 Правил показателями не стоимостного критерия оценки квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели: квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; деловая репутация участника закупки.

Пунктом 10 Правил установлено, что в документации о закупке в отношении не стоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание не стоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по не стоимостным критериям оценки.

В соответствии с п. 11 Правил, для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с п. 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по не стоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или

максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках

указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

В Приложении 1 к разделу 2 "информационная карта конкурса" конкурсной документации заказчиком установлены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе.

Разделом 4 указанного приложения заказчиком определены показатели и порядок начисления баллов по не стоимостным критериям оценки, а именно: "квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", "качественные характеристики объекта закупки".

Антимонопольным органом установлено, что по показателям "продолжительность осуществления аудиторской деятельности участника закупки", "опыт оказания услуг по проведению обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности сопоставимого характера", "опыт и квалификация специалистов", "опыт и квалификация руководящего персонала", "результаты внешнего контроля качества работы внешнего аудитора", "предоставление шаблона аудиторского отчета в соответствии с которым участником закупки будет сформировано сообщение руководству заказчика по итогам аудиторской проверки" отсутствует пропорциональная зависимость между присеваемыми баллами и количеством документов, которых необходимо представить в подтверждение опыта, что противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Согласно писем Минэкономразвития России N 31047-ЕЕ/Д28и, Федеральной антимонопольной службы N АЦ/50997/14 от 11.12.2014 "О позиции Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы по вопросу применения норм Закона о контрактной системе в отношении установления порядка рассмотрения и оценки заявок, окончательных предложений участников закупки по не стоимостным критериям", в целях выявления лучшего условия исполнения контракта, документация о закупке должна содержать: зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (показателям критерия) в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений; пропорциональную зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "квалификация участников закупки" (показателям критерия), учитывая, что в отношении сведений, представляемых по указанному критерию, возможна количественная оценка.

Право заказчика самостоятельно определить в конкурсной документации используемые для оценки не стоимостные критерии оценки (показатели) и предусмотреть формулу расчета количества баллов или шкалу оценки, по смыслу норм Закона о контрактной системе и Правил, не только не допускает, а напротив, предполагает, что в конкурсной документации, кроме иного, должна быть указана соответствующая зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями по упоминаемым критериям в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений.

Из этого следует вывод о неправомерности положений порядка оценки заявок по показателю "опыт и квалификация специалистов", в связи с тем, что предоставление сведений о наличии сотрудников в штате организации, исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на выполнение работ; требование заказчика к опыту сотрудников, в том числе, "для которых данная аудиторская организация является основным местом работы более 10 лет", "опыт работы которых в аудите составляет 10 лет и более, в том числе у руководителя задания по аудиту более 25 лет", "опыт работы которых в аудите и у участника закупки составляет менее 10 лет", "более 15 лет руководит данной аудиторской компанией" ограничивает количество участников закупки и противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Порядок оценки по указанному показателю не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с отсутствием предмета оценки, позволяющего определить перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и, соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки.

Установленное заказчиком требование "наличие в рейтинге "список крупнейших российских аудиторских групп (субъектов аудиторской деятельности) по итогам 2018 года", по версии Эксперт РА не ниже 50 места" ограничивает количество участников закупки и противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Применяя нормы Закона N 44-ФЗ и Правил N 1085, судом первой инстанции правомерно признано наличие у антимонопольного органа необходимых оснований для признания заказчика нарушившим п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.

Предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок. При этом решение вопроса о выдаче предписания предполагает не только формальную констатацию факта несоблюдения тех или иных норм, но и определение им конкретного способа восстановления нарушенного права, возможности его реализации, исходя из фактических обстоятельств дела.

Из материалов дела следует, что предписание от 01.10.2020 по делу N 50/06/38798ип/20 исполнено заказчиком в полном объеме.

20.10.2020 заказчиком размещено извещение об отмене определения поставщика путем проведения конкурса (согласно информации, опубликованной на сайте http://zakupki.gov.ru).

Окончательное определение способа восстановления нарушенного права при рассмотрении заявлений в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является дискреционным полномочием арбитражного суда, реализация которого поставлена в зависимость от совокупности конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, избранный заявителем способ защиты в случае удовлетворения заявленных требований не приведет к восстановлению субъективных прав.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-1119/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина