Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2021 г. N 09АП-23098/21 по делу N А40-135309/2020

г. Москва

21 мая 2021 г.

Дело N А40-135309/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВОЛС-М" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-135309/20 об оставлении иск ООО " ВОЛС-М " (ОГРН 1125038011515) к ФГУП " НАМИ " (ОГРН 1027739228406) о взыскании 995 592 руб. 37 коп. - долга, неустойки - без удовлетворения, по иску ООО " ВОЛС-М " (ОГРН 1125038011515) к ФГУП " НАМИ " (ОГРН 1027739228406) о взыскании 995 592 руб. 37 коп. - долга, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Крюков М.М. по доверенности от 07.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВОЛС-М" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "НАМИ" о взыскании задолженности в сумме 995 592 руб. 37 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального права и процессуального права при принятии решения по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Истец, уведомленный судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в судебное заседание не явился, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ВОЛС-М" и ФГУП "НАМИ" был заключен договор N 4014.Р.И.СГИ.1219.9392 от 17.12.2019 г.

Договор был заключен по результатам открытого тендера в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" - истец относится к субъектам малого предпринимательства N ЮЭ9965-20-7789048. Закупочная процедура - запрос котировок.

Подрядчик взял на себя обязательства по выполнению работ по устройству шумоизоляции перегородки между осями 3-4 в сборно-разборном здании из сэндвич-панелей, расположенном по адресу: г. Москва, Автомоторная ул., д. 2, возле строения 74, в соответствии с Техническим заданием Заказчика, в дальнейшем именуемые "Работы".

В соответствии с п.3.1 Договора обязательства должны быть выполнены в соответствии с графиком выполнения работ.

Начало выполнения работ: не позднее следующего рабочего дня с момента заключения настоящего Договора.

Продолжительность выполнения работ: не более 25 календарных дней с момента заключения настоящего договора, но не позднее 06 января 2020 года (06.01.2020).

В обоснование предъявленных требований истец указывает, что им были выполнены работы в полном объеме и представлены к сдаче в следующем хронологическом порядке.

23.01.2020 письмом от 23.01.2020 815/ВМ были переданы на подпись ответчику акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3, а также счет на оплату и счет-фактура с сопроводительным письмо, в соответствии с порядком, установленным абз.2 п.4.1 Договора.

Письмом от 29.01.2020 N 4010-05/20 ответчик уведомил истца, что работы не приняты, ввиду несоответствия объемам работ, так как часть работ не выполнена. В письме ответчик просил направить специалиста истца для контрольного освидетельствования.

Однако, в п.4.4 Договора предусмотрен иной порядок выставления замечаний, а именно: "В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ им составляется акт, фиксирующий дефекты, недостатки, и включающий согласование порядка и сроков их устранения. Подрядчик обязан устранить дефекты, недостатки за свой счет в согласованные сторонами сроки".

Таким образом, ответчик не исполнил императивного порядка выставления замечаний, указанного в п.4.4. Договора, тем самым осуществив нарушение своих договорных обязательств.

В нарушение п. 4.3. Договора, ответчик не принял в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня начала приемки работ, выполненные Работы, не подписал Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оформленные в установленном порядке и имеющие оттиск печати истца, и не направил истцу 1 (один) экземпляр подписанных актов или письменный мотивированный отказ от приемки Работ.

Таким образом, истец не получил ни подписанных документов о приемке работ, ни мотивированного акта ответчика о выявленных нарушениях.

Истец повторно 28.01.2020 письмом 823/ВМ направил ответчику Справку о стоимости работ КС 3 ( 2 от 06.01.2020) в 2 экз., акт о приемке выполненных работ КС 2 ( 2 от 06.01.2020) в 2 экз., справку о стоимости работ КС 3 ( 2 от 09.01.2020) в 2 экз., акт о приемке выполненных работ КС 2 ( 2 от 09.01.2020) в 2 экз., счет на оплату 2 от 10.01.2020, а также счет-фактуру 2 от 10 января 2020.

После получения указанных документов ответчик перестал контактировать с истцом и только письмом от 12.03.2020 N 1001-4010-04/233 заявил, что работы не приняты на основании подписанного неуполномоченным техническим специалистом истца актом контрольного замера от 30.01.2020.

В данном письме ответчик сам себе противоречит, а именно, заявляет, что по вышеназванному акту работы не приняты, однако, в ответе - пишет, цитата: "фактическое завершение работ исполнителем только 27.01.2020".

То есть ответчик признает, что работы завершены, однако, от оплаты работ, установленных в 5.1. Договора размере - общая стоимость Договора составляет 958 560 руб., в том числе НДС 20 % -159 760 руб.

В рамках досудебного урегулирования спора истец направил ответчику досудебную претензию 15.05.2020 N 990/ВМ, которая осталась без удовлетворения со стороны ответчика.

Истец считает, что исполнил свои договорные обязательства и надлежащим образом выполнил работу, которая подлежит оплате.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Следовательно, оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка.

Из материалов дела усматривается, что согласно п.3.1. договора, разделу 4 договора истец должен был выполнить работы и сдать их Заказчику в следующие сроки: начало выполнения работ: с даты заключения договора (17.12.2020); срок окончания выполнения работ, сдачи их результатов: "... не позднее 06 января 2020 года".

До настоящего времени данные обязательства истцом перед ответчиком не исполнены.

Истец в исковом заявлении указывает, что: "23.01.2020 письмом от 23.01.2020 N 815/ВМ были переданы на подпись ответчику акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3...".

Указанные акты и некоторые другие документы поступили ответчику, как следует из составленного между ответчиком и истцом акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 только 28.01.2020 (п.4 акта), а сам факт завершения истцом выполнения части работ согласно п.5 названного акта 27.01.2020.

Кроме того, предусмотренная договором исполнительная документация истца по договору за N 4014.Р.И.СГИ.1219.9392 поступила от истца ответчику согласно почтовому штемпелю на конверте бандероли которой она направлялась только 26.02.2020 (дата поступления в почтовое отделение ответчика бандероли).

Как указывает сам истец, согласно условиям п.4.1. договора ответчик получив учетные документы истца (письмо истца от 23.01.2020 N 815/ВМ, формы КС-2 и КС-3, счет и счет-фактуру) приступил к приемке работ по договору в установленный договором срок и обнаружив нарушения истца в исполнении договора в срок не превышающий 10 рабочих дней с даты начала приемки (п.4.3. договора) своим исх. N 4010-05/20 от 29.01.2020 уведомил истца об обнаруженных недостатках, а именно невыполнении истцом части работ, ненадлежащих учетных и исполнительских документах по работам, и попросил иистца направить специалиста для контрольного освидетельствования.

В соответствии с пп.4.3. 4.4. Договора истцом и ответчиком 30.01.2020, т.е. в пределах 10 рабочих дней с даты начала приема работ (независимо от того считать ли их от 23.01.2020 (с даты письма истца от 23.01.2020 N 815/ВМ) или 28.01.2020 (как это указано в акте контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020), был составлен акт контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н, в соответствии с которым было установлено: выполнение истцом работ в ином и меньшем объеме нежели это предусмотрено договором (п.3 акта), а также ненадлежащее оформление исполнителем документации и закрывающих документов (формы КС-2, КС-3, счет на оплату и счет фактура) (п. 6 акта); неисполнение истцом целого ряда работ (п.4 акта); фактическое завершение представленных к сдаче работ истцом только 27.01.2020 (п.5 акта); принятие истцом на себя обязательства по исправлению исполнительской документации и закрывающих документов в соответствии с фактическим объемом и передача таких исправленных документов ответчику для повторной проверки (п.7 акта); другие обстоятельства, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

В рамках отношений сторон по договору подряда истец как подрядчик обязался в обусловленный договором срок выполнить обусловленную договором работу и сдать ее ответчику как заказчику.

Вопреки п.3.1., разделу 4 договора, предусматривающих начало сдачи истцом ответчику работ и документации, в том числе исполнительской, в срок "...не позднее 06 января 2020 года", истец приступил к сдаче работ только 28.01.2020 что подтверждается п.4 акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 между истцом и ответчиком, а также самим истцом в его иске, апелляционной жалобе, доказательствах по делу.

Все замечания ответчиком истцу были заявлены в установленный договором срок в 5 рабочих дней на начало приема работ (п.4.1. договора) и в пределах 10 рабочих дней с даты такого начала (п.4.3. договора) (акт контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020, письмо ответчика за исх.N Ц-1001-04/19 от 04.02.2020).

Акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 были переданы истцом ответчику только 28.01.2020 (п.5 акта контрольного замера), а сам факт завершения истцом выполнения части работ согласно п.5 названного акта определен 27.01.2020.

Более того, предусмотренная договором исполнительная документация истца по договору поступила от истца ответчику согласно почтовому штемпелю на конверте бандероли которой она направлялась 29.02.2020 (дата поступления в почтовое отделение ответчика бандероли), вместо предусмотренного договором 06.01.2020, т.е. просрочка в выполнении работ истцом и началу их сдачи составила 53 дня.

Также, на момент обращения истца в суд, а равно на момент вынесения судом первой инстанции решения по делу истцом результаты работ не сданы ответчику и не приняты последним по обстоятельства зависящим от истца.

Как следует из п. 4 акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 между истцом и ответчиком "Зафиксировано наличие не выполненного объема работ N п/п 10 и 7,3 Акта КС-2 переданного сопроводительным письмом N823/ВМ от 28 января 2020 г.".

Из п. 3 акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 установлено расхождение в объеме и содержании фактически выполненных работ по 13 пунктам.

В связи с изложенными обстоятельствами в п.6 акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 стороны договора прямо указали на несоответствие переданной Истцом Ответчику документации и закрывающих документов (форм КС-2, КС-3, счет на оплату, счет-фактуру) и "... отметили их несоответствие с фактическим исполнением по датам, по объемам работ".

Истец в соответствии с п.7 акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 принял на себя обязательство -"... ООО "ВОЛС-М исправит исполнительскую документацию и закрывающие документы на предмет фактическому исполнению и передаст на повторную проверку во ФГУП "НАМИ"".

Таким образом, поскольку истец так и не предоставил ответчику исправленные закрывающие документы (формы КС-2, КС-3, счет на оплату, счет-фактура) ответчик в соответствии с условиями договора исх.N Ц-1001-04/19 от 04.02.2020 запросил истца о предоставлении надлежащих закрывающих документов.

Ответчик повторно своим исх. N 1001-4010-04/223 от 12.03.2020 сообщил истцу об обязанности предоставить названные документы на скорректированную сумму, и предоставил истцу локальную смету по фактически выполненным работам для подготовки необходимых закрывающих документов.

Несмотря на получение истцом писем ответчика за исх. N N Ц-1001-04/19 от 04.02.2020, 1001-4010-04/223 от 12.03.2020, что подтверждается в исковом заявлении Истца, истец так и не исполнил свою обязанность по предоставлению ответчику надлежащих закрывающих документов по договору (формы КС-2, КС-3, счет на оплату, счет-фактура).

Пунктом 1 ст.9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете" N 402-ФЗ от 06.12.2011 предусмотрено: "Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок" -ответчик не вправе принимать к исполнению ненадлежащие (недостоверные) первичные учетные документы истца.

В силу п.7ст.9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете" - "Исправление в первичном учетном документе должно содержать дату исправления, а также подписи лиц, составивших документ, в котором произведено исправление, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц".

Таким образом, поскольку истец возражал против приведения закрывающих документов в соответствие с фактическими обстоятельствами, то ответчик не мог внести исправления в КС-2, КС-3 поскольку исключается применение п.7 ст.9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете" о внесении в них исправлений ответчиком.

Кроме того, стст.168, 169, абз.2 п.1 ст. 172 ("...при наличии соответствующих первичных документов...") НК РФ, Постановлением Правительства РФ от 26.12.2001 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" не предусматривается прием к налоговому учету ненадлежащих учетных документов, а также внесение изменений в счета-фактуры иначе как путем выставления Истцом Ответчику корректирующих счетов-фактур.

Таким образом, законодательно установлен запрет приема ответчиком от истца работ на основе ненадлежащих учетных документов.

Кроме того, в соответствии с условиями договора (п.5.2.) ответчик оплачивает выполненные работы в течение 5 дней с даты подписания Ответчиком форм КС-2 и КС-3.

Поскольку истец несмотря на условия договора, п.7 акта контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020 между истцом и ответчиком, предусматривающих предоставление истцом ответчику надлежащих закрывающих документов (формы КС-2, КС-3, счет на оплату, счет-фактура), несмотря на неоднократное требование ответчика за исх.N N Ц-1001-04/19 от 04.02.2020, 1001-4010-04/223 от 12.03.2020, так и не предоставил ответчику надлежащие документы, то истец не вправе требовать оплаты по договору.

В соответствии с п. 3 ст.328 ГК РФ - "Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне".

Согласно п. 3 ст.405 ГК РФ Ответчик как должник по денежному обязательству не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки Истца как кредитора.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для начисления истцом ответчику неустойку за просрочку оплаты, ее взыскания с ответчика, ввиду отсутствия просрочки ответчиком оплаты.

Более того, приведение истцом КС-2 и КС-3 в соответствие с условиями договора и фактически выполненными состоялось только после вынесения судом первой инстанции решения, отказывающего истцу в удовлетворении его требований.

Надлежащие КС-2 и КС-3 предоставлены истцом ответчику только 18.03.2021, те спустя более чем через год с истечения срок предусмотренного договором (п.З. 1., раздел 4 договора, предусматривающих сдачу Истцом Ответчику работ и документации, в том числе исполнительской, в срок "...не позднее 06 января 2020 года").

При этом такая стоимость работ по названным КС-2 и КС-3 уменьшена истцом до фактически выполненных работ до 894289,15 руб.

Согласно позиций ВАС РФ, изложенных в Постановлениях N N 119891/13 от 22.04.2014, 19371/13 от 13.05.2014, поддержанных в дальнейшем в практике Экономической коллегии ВС РФ, например, Определение N301-ЭС18-13414 от 13.12.2018 - невыполнение каких-либо работ подрядчиком не является экономией подрядчика и в связи с этим истец не вправе претендовать на разницу между предельной ценой договора 958560 руб. и ценой фактически выполненного по договору в сумме 894289,15 руб.

Доводы заявителя о нарушении ответчиком условий договора выраженных в нарушении порядка приемки опровергаются самим истцом в акте контрольного замера фактически выполненного объема работ б-н от 30.01.2020, а также письмами ответчика за исх.N N Ц-1001-04/19 от 04.02.2020, 1001-4010-04/223 от 12.03.2020, которыми в порядке договора ответчик запросил истца о предоставлении надлежащих закрывающих документов, а также письмами истца, которыми последний отказался приводит документацию в соответствие.

Таким образом, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанций установил все существенные для дела обстоятельства и дал им надлежащую правовую оценку и обоснованно, с учетом всех обстоятельств по делу, снизил размер заявленной к взысканию неустойки, а потому, судебная коллегия полагает, что выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены судом правильно.

При совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-135309/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк