Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2021 г. N 09АП-25049/21 по делу N А40-170123/2020

г. Москва

25 мая 2021 г.

Дело N А40-170123/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 по делу N А40- 170123/2020

по заявлению: 1. ООО "ТМП Развлекательное Телевидения", 2. ООО "Ума.Тех"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

о признании недействительным предупреждения,

в присутствии:

от заявителей:	1. Надоенко Ю.М. по дов. от 27.12.2019; 2. Надоенко Ю.М. по дов. от 12.10.2020;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 28..12.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования ООО "ТМП Развлекательное Телевидения", ООО "Ума.Тех" (заявители) о признании недействительным предупреждения УФАС России по городу Москве от 26.08.2020 по делу N 08-39.

Не согласившись с принятым судом решением, УФАС России по городу Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как несоответствующее действующему законодательству. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы, считая, что предупреждение антимонопольного органа выдано правомерно.

Представитель от заявителей в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзывов, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого предупреждения послужило наличие, по мнению УФАС России по Москве признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Оспариваемым предупреждением заявителям указано о необходимости прекращения ООО "УМА.ТЕХ" и ООО "ГПМ Развлекательное телевидение" действий (бездействия) путем:

- прекращения и недопущения в дальнейшем действий по получению согласия потребителей на распространение им рекламы по сетям электросвязи путем размещения на сайте premier.one, а также в мобильном приложении PREMIER" формы регистрации, обязывающей потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающей возможность выбора (волеизъявления) со стороны потребителя, желающего воспользоваться услугами организации, соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи;

- исключения из пользовательских соглашений и любых иных оферт, гражданско-правовых договоров с потребителями положений и условий, обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающих возможность выбора (волеизъявления) со стороны потребителя, желающего воспользоваться услугами организации, соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи;

- прекращения и недопущения в дальнейшем направления рекламы по сетям электросвязи потребителям, ранее согласившимся на получение рекламы по сетям электросвязи исключительно путем регистрации или авторизации в личном кабинете на сайте premier.one, а также в мобильном приложении "PREMIER", заполнения (соглашения при заполнении) форм регистрации (авторизации), согласия с положениями и условиями пользовательских соглашений и любых иных оферт, гражданско-правовых договоров с пользователями, обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающих возможность выбора (волеизъявления) со стороны потребителя, желающего воспользоваться услугами организации, соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи (в отсутствие повторного, информированного и свободного волеизъявления на получение рекламы по сетям электросвязи).

Указанные действия ООО "УМА.ТЕХ" и ООО "ГПМ Развлекательное телевидение" надлежит исполнить в течение 1 (одного) месяца со дня получения настоящего предупреждения.

Полагая, что предупреждение, выданное Московским УФАС России не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также незаконно возлагает на них обязанность, ООО "ТМП Развлекательное Телевидения", ООО "Ума.Тех" обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 25, часть 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции о выполнении предупреждения необходимо сообщить в Московское УФАС России в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, с приложением материалов, подтверждающих выполнение вышеуказанных действий.

В силу части 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом установлено, что в связи с принятием предупреждения от 26.08.2020, УФАС России по г. Москве возбуждено дело N 077/01/14.8-20446/2020 на основании материалов наличия в действиях ООО "ГПМ Развлекательное телевидение" и ООО "УМА.ТЕХ" признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившегося в получении согласий потребителей на распространение им рекламы по сетям электросвязи путем размещения на сайте premier.one, а также в мобильном приложении "PREMIER" форм регистрации (авторизации), обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающих возможность выбора (волеизъявления) со стороны потребителя, желающего воспользоваться услугами организации, соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на 4 основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В силу части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Комиссией Московского УФАС России установлены следующие обстоятельства.

Основным видом деятельности "ГПМ Развлекательное телевидение" является консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (ОКВЭД 70.22). В качестве дополнительных видов деятельности Общество осуществляет деятельность в области радиовещания и телевизионного вещания (ОКВЭД 60.10, 60.20). Данное обстоятельство также подтверждается наличием лицензии на осуществление услуг связи по предоставлению каналов связи N 182216 от 18.05.2020, выданное Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

ООО "УМА.ТЕХ" (место нахождения: 129272, г.Москва, Трифоновская ул, д.57А, эт. 8, оф. 8-01) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 04.10.2017, за основным государственным регистрационным номером 5177746031370, ИНН 7743228142, КПП 770201001. Основным видом деятельности ООО "УМА.ТЕХ" является прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий (ОКВЭД 62.09). В качестве дополнительных видов деятельности Общество осуществляет деятельность по обработке данных, предоставление услуг по размещению информации и связанная с этим деятельность (ОКВЭД 63.11).

При осуществлении своей деятельности хозяйствующего субъекта ООО "ГПМ Развлекательное телевидение", ООО "УМА.ТЕХ" используют в том числе сайт premier.one и приложение "PREMIER", доступное для всех мобильных операционных систем для функционирования одноименного сервиса "PREMIER".

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные положения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Определяющим для признания конкретных действий недобросовестными является не упоминание их в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, а то, охватываются ли они составом недобросовестной конкуренции в том виде, в котором этот состав охарактеризован в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и статье lO.bis Парижской конвенции.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11, для квалификации конкретных совершенных лицом 5 действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. Цель действий может быть установлена, исходя, в том числе из последующего поведения лица.

В соответствии со статьей 14.8 Закона о защите конкуренции, не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 -14.7 Закона о защите конкуренции.

При использовании (при входе и регистрации) сервиса "PREMIER" потребитель должен заполнить контактную информацию (имя, номер мобильного телефона, адрес электронной почты), в том числе для получения информации о личном кабинете, для осуществления и подтверждения платежа за подписку на данный сервис, а также для иных целей.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Управления было установлено, что с 01.10.2020 администратором домена premier.one и владельцем сервиса PREMIER является ООО "Премьер", также привлеченное к участию по административному делу в настоящем деле в качестве заинтересованного лица.

Предупреждение N 08-39 было выдано ООО "ГПМ Развлекательное телевидение" и ООО "УМА.ТЕХ", на момент возбуждения настоящего дела, а именно неисполнение Предупреждения, а равно продолжение нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, совершались уже не указанными лицами, а новым владельцем сервиса - ООО "Премьер".

22,12.2020 Комиссией Московского УФАС России по результатам рассмотрения дела N 077/05/18-21593/2020 о нарушении законодательства о рекламе ООО "Премьер" было выдано Предписание N 372, в соответствии с которым ООО "Премьер" надлежит прекратить и не допускать в дальнейшем действия по получению согласия потребителей на распространение им рекламы по сетям электросвязи путем размещения на сайте в сети Интернет premier.one формы регистрации, обязывающей потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающей возможность выбора (волеизъявления) со стороны потребителя, желающего воспользоваться услугами организации, соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи.

Более того, оспариваемое Предупреждение было вынесено антимонопольным органом за пределами компетенции, поскольку в качестве одного из признаков нарушения антимонопольного законодательства названо указание в политике обработки персональных данных заявителей (https://pass.media/info/personal data) цели такой обработки -"демонстрация рекламы пользователям".

Вместе с тем, оценка порядка и целей обработки персональных данных выходит за пределы компетенции антимонопольного органа согласно ст. 23 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (отнесено к компетенции Роскомнадзора).

Соответственно, результаты такой оценки не могут являться основанием для выдачи оспариваемого ненормативного акта - Предупреждения.

Таким образом, предупреждение Московского УФАС России от 26.08.2020 по делу N 08-39 подлежит признанию недействительным.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из доводов апелляционной жалобы, материалов дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 по делу N А40- 170123/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева