Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 г. N 09АП-17780/21 по делу N А40-115235/2020

г. Москва

24 мая 2021 г.

Дело N А40-115235/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2021 по делу N А40-115235/20

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к УФАС по г.Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

3-и лицо: 1) ООО "Чистый мир", 2) ООО "ЯРСПАС"

о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	Петросян Л.А. по дов. от 15.03. 2021; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД", Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 09.06.2020 N 077/07/00-9234/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

УФАС по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "Чистый мир" и ООО "ЯРСПАС" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствии представителей третьих лиц в соответствии со статьями 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Чистый мир" (далее - Жалоба) на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1743/ОАЭ-ЦТ/20 на право заключения договора оказания услуг по очистке (восстановлению) нарушенных (загрязненных) земель (далее - Аукцион, закупка).

Согласно пункту 3.1 приложения N 1 к протоколу заседания конкурсной комиссии от 12.05.2020 N 1743/ОАЭ-ЦТ/20/2 участнику N 3 (ООО "Чистый мир") отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.7.6.2. документации о закупке в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 1.7.1.1 аукционной документации.

По результатам рассмотрения Жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 09.06.2020 N 077/07/00-9234/2020 о признании её обоснованной (далее - Решение).

В действиях заявителя выявлен факт нарушения пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду предъявления к участникам закупки требований, не имеющих объективной необходимости и не поименованных в аукционной документации.

На основании Решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание от 09.06.2020 N 077/07/00-9234/2020 об устранении нарушений, допущенных при проведении Аукциона (далее - Предписание).

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на отсутствие у Заказчика оснований для отклонения заявки ООО "Чистый мир", антимонопольный орган не учитывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р принято к руководству и исполнению положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках (далее - Положение о закупке).

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что при проведении закупки заявитель руководствовался требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятым во исполнение Закона о закупках, и аукционной документацией, разработанной на основании закрепленных в Положении о закупке требований к проводимой закупке.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 3.7.20 закупочной документации Заказчик рассматривает аукционные заявки на предмет их соответствия технической документации. При этом организатор осуществляет рассмотрение заявок на предмет соответствия участников обязательным требованиям, а также проверяет наличие и соответствие представленных в составе заявок документов требованиям аукционной документации. Экспертная группа осуществляет рассмотрение заявок на предмет соответствия участников квалификационным требованиям, заявки на участие в Аукционе - требованиям технического задания аукционной документации, проверяет наличие и соответствие представленных в составе заявки документов квалификационным требованиям, требованиям технического задания аукционной документации, требованиям об обосновании демпинговой цены договора.

При подготовке аукционной документации Заказчиком с привлечением специализированной организации ООО "Химико-аналитическая лаборатория "РПН-Сфера" (аттестат аккредитации N RA.RU.21H06) произведен отбор проб грунта с целью отнесения отходов к конкретному классу опасности на следующую глубину: верхний слой (т. 1) от 0 до 25 см; нижний слой: (т. 2) от 25 до 1 м; (т. 3) от 0 до 60 см; (т. 4) от 0,6 до 1 м.

По результатам проведенных испытаний лабораторией установлено (по требуемой глубине): (т. 1) от 0 до 25 см - протестированная проба относится к III классу опасности; (т. 2) от 25 до 1 м - протестированная проба относится к IV классу опасности; (т. 3) от 0 до 60 см - протестированная проба относится к III классу опасности; (т. 4) от 0,6 до 1 м - протестированная проба относится к IV классу опасности.

Также в результате исследования установлено, что в результате производства работ будут образованы следующие виды отходов:

1. грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или нефтепродуктов 15 % и более) (ФККО 9 31 100 01 39 3). Содержание: грунт - 61,4 %, нефтепродукты - 28,5 %, вода - 10,1 %, на глубине до 0,6 метров;

2. грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или нефтепродуктов менее 15 %) (ФККО 9 31 100 03 39 4). Содержание: грунт - 76,85 %, нефтепродукты - 12,75 %, вода - 10,4 %, на глубине до 1 метра.

В то же время согласно пункту 1.7.1.1 документации об Аукционе участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной аукционной документацией. В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки представляет действующую на момент подачи заявки лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, обезвреживанию, размещению отходов III-IV класса опасности, выданную лицензирующим органом в соответствии с требованием Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и постановлением Правительства Российской Федерации от 03.10.2015 N 1062 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов III-IV классов опасности", содержащую следующие виды услуг, оказываемых в составе лицензируемого вида деятельности:

- сбор следующих отходов III-IV класса опасности:

1. грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или нефтепродуктов 15 % и более); 9 31 100 01 39 3 3, класс опасности отхода - III,

2. грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или нефтепродуктов менее 15 %); 9 31 100 03 39 4 4, класс опасности отхода - IV;

- транспортирование указанных отходов III-IV класса опасности и/или действующую на момент подачи заявки лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, обезвреживанию, размещению отходов III-IV класса опасности, выданную лицензирующим органом в соответствии с требованием Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и постановлением Правительства Российской Федерации от 03.10.2015 N 1062 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов III-IV классов опасности", содержащую следующие виды услуг, оказываемых в составе лицензируемого вида деятельности:

- транспортирование следующих отходов III-IV класса опасности:

1. грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или нефтепродуктов 15% и более); 9 31 100 01 39 3 3, класс опасности отхода - III,

2. грунт, загрязнённый нефтью или нефтепродуктами (содержание нефти или нефтепродуктов менее 15%); 9 31 100 03 39 4 4, класс опасности отхода - IV и действующий договор с организацией на сбор, обработку, утилизацию, обезвреживание, размещение отходов, имеющей лицензию на осуществление деятельности по сбору, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов III-IV класса опасности, выданную лицензирующим органом в соответствии с требованием Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и постановлением Правительства Российской Федерации от 03.10.2015 N 1062 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов III-IV классов опасности".

В соответствии с приложением 1 к техническому заданию документации об Аукционе участник обязан произвести выборку загрязненного грунта с земельного участка площадью 6017,5 кв.м и произвести погрузку и перевозку выбранного грунта объемом 6017,5 м.

Из указанных физических параметров следует, что при выборке и перевозке загрязненного грунта необходимо углубление на 1 метр.

Материалами дела подтверждается, что участник ООО "Чистый мир" в составе заявки представил лицензию от 04.04.2019 N (58)-5412-СТУ/П по сбору, транспортированию, утилизации, обезвреживанию отходов III, IV класса опасности. В указанной лицензии имеется уточнение сферы действия относительно отходов - при глубине проникновения нефтепродуктов в грунте до 60 см и их содержании не более 15 %.

Следовательно, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Чистый мир" на основании представленной лицензии не может осуществлять оказание предусмотренных аукционной документацией услуг, поскольку глубина производства работ, указанная в представленной лицензии, не соответствует параметру, указанному в техническом задании; а также концентрация загрязняющих веществ (нефтепродуктов) на глубине до 60 см, установленная в закупочной документации, превышает установленный в лицензии параметр до 15 %.

Таким образом, ОАО "РЖД" приняло решение об отклонении заявки правомерно, поскольку заявка данного участника закупки и приложенные к ней документы не соответствуют требованиям документации о закупке.

По мнению апелляционной коллегии, установленные Заказчиком требования в полной мере соответствуют целям и потребностям проводимых ОАО "РЖД" процедур, не обеспечивают победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в извещение о проведении Аукциона.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2021 по делу N А40-115235/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева Ж.В.Поташова