Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 г. N 10АП-7469/21 по делу N А41-57275/2020

г. Москва

24 мая 2021 г.

Дело N А41-57275/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Погонцев М.И.,

судей Коновалова С.А., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исаченковой А.А.,

при участии в заседании: согласно протокола судебного заседания,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" на решение (определение) Арбитражного суда Московской области от 09.03.2021 г. по делу N А41-57275/20, принятое судьей Кондратенко Н.А., по иску МБУ "ДОРСЕРВИС" (ИНН 5003115016, ОГРН 1155003002923) к ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" (ИНН 7702453854, ОГРН 1187746953503) о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств,

УСТАНОВИЛ:

МБУ "ДОРСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд Московской области к ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту N Ф.2020.0122 от 22.04.2020 в размере 1 681 336, 32 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-57275/20 от 09.03.2021 исковые требования МБУ "ДОРСЕРВИС" удовлетворены частично. С ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" в пользу МБУ "ДОРСЕРВИС" взыскано 155 000 руб. штрафа, 5 650 руб. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с решением суда, ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

МБУ "ДОРСЕРВИС" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Представитель МБУ "ДОРСЕРВИС" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из содержания материалов дела, между МБУ "ДОРСЕРВИС" и ООО "ДСК "ДОРЛИДЕР" заключен контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории г.п. Видное Ленинского муниципального района N Ф.2020.0122 от 22.04.2020.

Согласно п. 1.1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории т.п. Видное Ленинского муниципального района, в соответствии с Техническим заданием (приложение 5 к контракту), в объеме, установленном в сметной документации (приложение 6 к контракту) и дефектных ведомостях (приложение 2.1-2.12 к контракту к техническому заданию) и в сроки, установленные в контракте и в графике исполнения контракта.

В соответствии с п. 2.1 Контракта Цена Контракта составляет 31 326 726,40 руб. в т.ч. НДС 20% 5221121,07 руб.

Согласно п 3.1 Контракта выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Московской области и их элементов осуществляется в соответствии с Приложением N 7 к Контракту "График исполнения Контракта".

В соответствии с и. 5.4.3 Контракта Подрядчик обязан: обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества, установленным нормативно-техническими документами в соответствии Техническим заданием (Приложение N 5 к Контракту).

Согласно п. 7.3.3 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 7.3.4 - 7.3.7 пункта 7.3 Контракта):

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) и составляет 1 566 336,32 (Один миллион пятьсот шестьдесят шесть тысяч триста тридцать шесть) рублей 32 копеек.

Согласно п. 7.3.4 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в Контракте таких обязательств) в следующем порядке и составляет:

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

08.06.2020 в ходе проведения мероприятий по контрольному обмеру выполненных Подрядчиком работ по указанному контракту, установлено несоответствие работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории г.п. Видное Ленинского муниципального района, а именно по улицам: 2-ой Футбольный проезд. Петровский проезд (от ул. Ольгинская до 2-го футбольного проезда), Спасский проезд (от Расторгуевского шоссе до 2-го футбольного проезда).

-работы по фрезерованию существующего покрытия проведены более 5 дней назад, что противоречит требованиям технического задания к вышеуказанному контракту и ведет к быстрому разрушению основания данных дорог.

-не представлена на проверку исполнительная производственно-техническая документация, составляемая в процессе выполнения и сдачи работ, о чем составлен акт с приложением фотоматериала

Руководствуясь п. 7.3.4 Контракта, Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию с требованием об уплате штрафа N 1326 от 09.06.2020 в размере 5 000,00 (пять тысяч) рублей, за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Руководствуясь п.п. 7.3.4. 14.1 Контракта, Заказчик направил в адрес Подрядчика требование об уплате штрафа N 1337 от 11.06.2020 в размере 5 000,00 (пять тысяч) рублей за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (копия прилагается).

18.06.2020 в ходе проведения мероприятий по контрольному обмеру выполненных Подрядчиком работ по указанному контракту, установлено несоответствие работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории г.п. Видное Ленинского муниципального района, а именно по улицам:

Согласно календарному графику исполнения контракта (приложение N 7 к контракту) дата окончания работ на объектах 20.06.2020 г.:

1. Спасский проезд (от Расторгуевского шоссе до 2-го Футбольного проезда) - работы ведутся медленно;

2. 2-й Футбольный проезд-работы ведутся медленно;

3. Петровский проезд (от ул. Ольгинской до 2-го Футбольного проезда) -работы ведутся медленно;

4. ул. Тинькова (от ул Черняховского до 1-го Калиновского проезда) -работы ведутся медленно:

5. ул. Лесная, Лесной переулок от ул 1-й Спортивной (Расторгуевская часть) - работы не начаты;

6. ул. Вокзальная (от 1-го Калиновского до Рыночного проезда) -работы не начаты:

7. ул. 1-я Спортивная от ул. Центральной до ул. Лесной (Расторгуевская часть) - работы не начаты.

Руководствуясь п. 7.3.4 Контракта. Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию N 1412 от 18.06.2020 с требованием приступить к работам по не начатым улицам.

14.07.2020 в ходе проведения мероприятий по контрольному обмеру выполненных Подрядчиком работ по указанному контракту, установлено несоответствие работ но ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории г.п. Видное Ленинского муниципального района, а именно:

1. ул. Центральная (от ул. Медицинской);

- Укладка а/б покрытия на отфрезерованное более 5 дней назад основание выполнена не в полном объеме;

- Регулирование высотного положения крышек колодцев с подъемом на высоту до 5 см выполнено не в полном объеме, что негативно отражается на безопасности дорожного движения;

- Отсутствует "Информационный щит" что противоречит Техническому заданию.

2. ул. Лесная, Лесной переулок от ул. 1-й Спортивной (Расторгуевская часть);

- Не выполнено укрепление обочины, материал для ее укрепления лежит на проезжей части, что негативно отражается на безопасности дорожного движения:

- Не восстановлен разрушенный тротуар, пешеходы вынуждены двигаться по проезжей части:

- Информационный щит не установлен по правилам, указанным в Техническом задании.

3. Клубный переулок (от ул. Школьной).

- Не убран строительный мусор после окончания работ. Руководствуясь п. 7.3.4 Контракта, Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию с требованием об уплате штрафа N 1701 от 14.07.2020 и размере 1 566 336.32 (один миллион пятьсот шестьдесят тысяч триста тридцать шесть) рублей 32 копейки за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (копия прилагается).

Данное требование осталось Ответчиком без рассмотрения.

20.07.2020 руководствуясь контрактом и Федеральном законом от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заказчик принял решение провести экспертизу с привлечением эксперта по качеству выполненных работ по ремонт) автомобильных дорог общего пользования и испытания дорожно-строительных материалов.

-По участку дороги: г. Видное, ул. Вокзальная (от 1-го Калиновского проезда до Рыночного проезда) дорога высокой интенсивности, обобщенные результаты измерений и обследований не соответствуют требованиям проекта (экспертное заключение N 10-0720/18 прилагается).

-По участку дороги: г. Видное, ул. Лесная, Лесной переулок (от ул. Спортивная (Расторгуевская часть)) дорога высокой интенсивности, обобщенные результаты измерений и обследований не соответствуют требованиям проекта, а также не выполнены в полном объеме (экспертное заключение N 10-0720/17 прилагается).

27.07.2020 в ходе проведения мероприятий по контрольному обмеру выполненных Подрядчиком работ по указанному контракту, установлено несоответствие работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории г.п. Видное Ленинского муниципального района, а именно:

1.Спасский проезд (от Расторгуевского шоссе до 2-го Футбольного проезда);

- Установка бортового камня выполнена с нарушением технологии, а именно, монтаж проводился без применения бетона;

- Оставлен строительный мусор на месте проведения работ;

- Не выполнено понижение бортового камня для маломобильных групп населения:

2.Футбольный проезд;

- Скопление воды у остановки общественного транспорта "Магазин" и вблизи "Дикси";

- Оставлен строительный мусор после проведения ремонтных работ; 3. ул. Тинькова (от ул. Черняховского до 1-го Калиновского проезда):

- Не уложен асфальтобетон на отфрезерованное более пяти дней назад покрытие:

- Оставлен строительный мусор после проведения ремонтных работ; 4.ул. Лесная, Лесной переулок от ул. 1-й Спортивной (Расторгуевская часть);

- Не выполнено укрепление обочины, щебень лежит на обочине в небольших кучах;

- Не восстановлен разрушенный тротуар, пешеходы вынуждены двигаться по проезжей части, что негативно сказывается на безопасности дорожного движения:

5. Жуковский проезд;

- Работы по ремонту проезда не начаты, что противоречит календарному графику (срок исполнения по данному объекту с 05.07.2020 по 15.07.2020); 6. ул. Фруктовые Сады;

- Не убран строительный мусор после окончания работ;

- Бортовой камень установлен не в полном объеме, и частично разрушен при укладке а/б покрытия;

7. ул. Центральная (от ул. Медицинской);

- Укладка а/б покрытия на отфрезерованное более 5 дней назад основание выполнена не в полном объеме;

- Не выполнены работы по посеву газонных трав.

8. Зеленый переулок, подъездная дорога к стадиону;

- Бортовой камень установлен не в полном объеме и частично поврежден при укладке асфальтобетона:

- Не выполнены работы по восстановлению поврежденного кабеля "Мособлгаз"

- Оставлен строительный мусор после проведения ремонтных работ:

- Укладка а/б покрытия выполнена не в полном объеме:

9. Петровский проезд (от ул. Ольгинской до 2-го Футбольного проезда):

- Работы по фрезерованию и укладке а/б покрытия выполнены не в полном объеме, а именно, участок на пересечении Петровского проезда и ул. Черняховского;

- Оставлен строительный мусор после проведения ремонтных работ:

10. Клубный переулок (от ул. Школьной).

- Не выполнены работы "Посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную"

Руководствуясь п. 7.3.4 Контракта, Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию с требованием об уплате штрафа N 1906 от 28.07.2020 в размере 105 000,00 (сто пять тысяч) рублей за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по: контракту. Данное требование осталось Подрядчиком без рассмотрения.

05.08.2020 в адрес Ответчика, посредством электронной почты направлено письмо N 2021 о добровольном погашении неустойки. Однако данное письмо осталось Подрядчиком без рассмотрения.

Более того, на 27.08.2020 работы по контракту полностью не закончены, что ведет за собой просрочку исполнения обязательств по заключенному контракту.

В соответствии с п. 4.2 Контракта Подрядчик обязан: уплатить неустойку (штрафы, пени), предусмотренную Контрактом, оплатить убытки, понесенные Заказчиком, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту, в том числе по результатам проведенных компетентными органами проверок, по требованию Заказчика в срок, указанный в таком требовании.

Пунктом 5.4.1 установлено, что Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы, предусмотренные Контрактом

Вышеперечисленные претензии с требованием об уплате штрафа остались без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции руководствовался следующими обстоятельствами.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями деловою оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ 01 исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом первой инстанции установлено, что нарушения на указанных объектах были устранены Подрядчиком своевременно и в полном объеме; работы были приняты Заказчиком без замечаний. В Актах сдачи-приемки работ, подписанных Сторонами по каждому из объектов, содержится указание на отсутствие недостатков и отсутствие штрафных санкций по Контракту.

Нарушения, допущенные в ходе выполнения работ, в связи с которыми Заказчик требует взыскания с Ответчика штрафов, были устранены подрядчиком. Заказчик принял работы на всех объектах, что подтверждается следующими подписанными сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3:

1. Акт о приемке выполненных работ N 1 от 27.06.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 1 от 27.06.2020 г. (Объект: Спасский проезд (от Расторгуевского шоссе до 2-го Футбольного проезда);

2. Акт о приемке выполненных работ N 2 от 30.07.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 2 от 30.07.2020 г. (Объект: ул. Тинькова (от ул. Черняховского до 1- го Калиновского проезда);

3. Акт о приемке выполненных работ N 3 от 30.07.2020 г.. Справка о стоимости выполненных работ N 3 от 30.07.2020 г. (Объект: Петровский проезд (от ул. Ольгинской до 2-го Футбольного проезда);

4. Акт о приемке выполненных работ N 4 от 05.07.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 4 от 05.07.2020 г. (Объект: 2-й Футбольный проезд);

5. Акт о приемке выполненных работ N 5 от 10.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 5 от 10.09.2020 т. (Объект: ул. 1-я Спортивная от ул. Центральной до ул. Лесной (Расторгуевская часть);

6. Акт о приемке выполненных работ N 6 от 10.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N6 от 10.09.2020 г. (Объект: ул. Фруктовые сады);

7. Акт о приемке выполненных работ N б от 15.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 6 от 15.09.2020 г. (Объект: ул. Центральная (от ул. Медицинской);

8. Акт о приемке выполненных работ N 7 от 15.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 7 от 15.09.2020 г. (Объект: ул. Вокзальная (от 1-го Калиновского проезда до Рыночного проезда);

9. Акт о приемке выполненных работ N 8 от 14.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 8 от 14.09.2020 г. (Объект: Зеленый переулок, подъездная дорога к стадиону);

10. Акт о приемке выполненных работ N 10 от 15.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 10 от 15.09.2020 т. (Объект: Жуковский проезд);

11. Акт о приемке выполненных работ N 11 от 15.09.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ N 11 от 15.09.2020 г. (Объект ул. Лесная, Лесной переулок от ул. 1-й Спортивной (Расторгуевская часть;

12. Акт о приемке выполненных работ N 12 от 15.09.2020 г.,Справка о стоимости выполненных работ N 12 от 15.09.2020 г. (Объект: Клубный переулок от ул. Школьной ).

Судом первой инстанции установлено, что соответствие выполненных работ требованиям Контракта, отсутствие недостатков подтверждаются также положительными экспертными заключениями ГУП МО "ЛАБРАДОР", а именно:

1. Экспертное заключение N Ю-0707/4 от 07 июля 2020 г. (Объект: 2-й Футбольный проезд);

2. Экспертное заключение N Ю-0707/5 от 07 июля 2020 г. (Объект: Спасский проезд);

3. Экспертное заключение N Ю-0707/6 от 07 июля 2020 г. (Объект: Петровский проезд);

4. Экспертное заключение N Ю-0707/7 от 07 июля 2020 г. (Объект: ул. Тинькова):

5. Экспертное заключение N Ю-0720/16 от 20 июля 2020 г. (Объект: ул. 1-я Спортивная);

6. Экспертное заключение N Ю-0831/5-1 от 07 октября 2020 г. (Объект: Клубный переулок):

7. Экспертное заключение N Ю-1009/3 от 09 октября 2020 г. (Объект: ул. Вокзальная);

8. Экспертное заключение N Ю-1106/3 от06 ноября 2020 г. (Объект: ул. Центральная);

9. Экспертное заключение N Ю-11064 от 06 ноября 2020 г. (Объект: Зеленый переулок);

10. Экспертное заключение N Ю-1106/5 от 06 ноября 2020 г. (Объект: Жуковский проезд);

11. Экспертное заключение N Ю-1106/6 от 06 ноября 2020 г. (Объект: ул. Лесная. Лесной переулок);

12. Экспертное заключение N Ю-1014/3-1 от 12 ноября 2020 г. (Объект: ул. Фруктовые сады);

Кроме Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2. сторонами также были подписаны Акты сдачи-приемки выполненных работ в количестве 12 штук для каждого из объектов, идентичные по содержанию.

В соответствии с п. 4 указанных Актов, недостатки выполненных работ не выявлены. Согласно п. 7 Актов, в соответствии с пунктом 7 Контракта сумма штрафных санкций составляет: 0 рублей. Работы выполнены в полном объеме в соответствии с требованиями контракта.

Таким образом, подписанием указанных актов сдачи-приёмки выполненных работ Заказчик признал, что недостатки исправлены, работы выполнены надлежащим образом и что он отказывается от всех штрафных санкций по данному Контракту.

Истцом не представлены в материалы дела фотоматериалы, подтверждающие указанные им в исковом заявлении факты ненадлежащего исполнения Подрядчиком условий Контракта.

В соответствии с п. 5.1.4. Контракта N Ф.2020.0122 от 22 апреля 2020 г., Заказчик вправе составлять Акты о выявленных дефектах, замечаниях, выдавать распоряжения, предписания (с обязательной фото и/или видеофиксацией).

Однако Заказчиком в материалы дела представлены только Акты осмотра территорий; материалы фото/видеофиксации не представлены в материалы дела).

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение Контракта в отсутствии указанных доказательств не применима к Подрядчику.

Акты о недостатках, составленные в одностороннем порядке, не являются доказательством не качественности работы.

Судом первой инстанции установлено, что представленные в материалы дела Акты осмотра технического состояния ремонтируемых участков от 09 июня 2020 г., от 11 июня 2020 г., от 18 июня 2020 г., от 14 июля 202о г., от 27 июля 2020 г. составлены Истцом в одностороннем порядке. Доказательств извещения Подрядчика о проведении осмотра указанных территорий и составлении указанных Актов Истцом в материалы дела не представлено.

Односторонние акты фиксации недостатков выполненных работ в случае, если Подрядчик не извещался о необходимости участия в составлении таких актов, не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие недостатков выполненных работ.

Данная позиция подтверждается, в том числе Определением Высшего Арбитражного Суда N ВАС-4738/ 11 от 29 апреля 2011 г, по делу N А40-9183/2009.

Таким образом, поскольку Акты осмотра технического состояния от 09 нюня 2020 г., от 11 июня 2020 г., от 18 июня 2020 г., от 27 июля 2020 г. составлены Заказчиком в одностороннем порядке. Подрядчик же о проведении осмотра и составлении Актов Истцом не извещался, а иных надлежащих доказательств недостатков работ, наличия фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту истцом в материалы дела не представлено, следовательно, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что требования Истца не могут быть удовлетворены.

Истцом в материалы дела не представлены доказательства того, что работы по фрезированию существующего покрытия проведены более 5 дней назад;

Как следует из материалов дела, 08.06.2020 г. в ходе проведения мероприятий по контрольному обмеру выполненных Подрядчиком работ, установлено несоответствие работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории г.п. Видное Ленинскою муниципального района, а именно по улицам: 2-ой Футбольный проезд, Петровский проезд (от ул. Ольгинская до 2-ю Футбольного проезда), Спасский проезд (от Расторгуевского шоссе до 2-го Футбольного проела) работы по фрезированию существующего покрытия проведены более 5 дней назад, что противоречит требованиям технического задания к вышеуказанному контракту и ведет к быстрому разрушению основания данных дорог, в связи с чем Заказчик направил к адрес Подрядчика претензию с требованием об уплате штрафа N 1326 от 09.06.2020 г.

В подтверждение указанного нарушения Заказчик представил в материалы дела Акт осмотра территорий по заключенному Контракту.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что МБУ "ДОРСЕРВИС" не зафиксировало, когда именно производились указанные работы по фрезированию. В отсутствие доказательств, подтверждающих дату начала и дату окончания производства работ по фрезированию покрытия по улицам: 2-ой Футбольный проезд,. Петровский проезд (от ул. Ольгинская до 2-го Футбольного проезда), Спасский проезд (от Расторгуевского шоссе до 2-го Футбольного проезда), указание Истцом в Акте осмотра территории на то, что работы проведены более 5 дней назад, не является надлежащим доказательством, подтверждающим данное обстоятельство.

Истцом неверно применены пункты Контракта, устанавливающие ответственность Подрядчика, вследствие чего сумма исковых требований завышена в 10 раз.

В соответствии с п. 7.3.3. Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), размер штрафа составляет 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) т. е. 1 566 336, 32 рублей 32 копейки.

Согласно и. 7.3.4. Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет 5000 рублей, если пена контракта составляет от 3 млн. до 50 млн. рублей (включительно).

В претензиях N 1326 от 09.06.2020 г., N 1337 от 11.06.2020 г., N 1906 от 28.07.2020 г. Заказчик применяет п. 7.3.4. Контракта и требует уплатить штраф в размере 5 000 рублей за каждое нарушение.

Однако по аналогичным фактам нарушений с Претензии N 1701 от 14.07.2020 г. Заказчик применяет п. 7.3.3 Контракта и требует взыскать штраф в размере 1 366 336, 32 рублей (5 процентов от цены Контракта).

Таким образом, за аналогичные нарушения с одном случае Заказчик требует взыскать штраф в размере 5 000 (пять тысяч) рублей за каждое нарушение, а с другом случае - 1 566 336 (один миллион пятьсот шестьдесят шесть тысяч триста тридцать шесть) рублей 32 копейки (5 процентов от цены контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Применяя разные положения контракта к идентичным нарушением. Заказчик злоупотребляет предоставленными ему как более сильной стороне Контракта правами. Вместо того, чтобы применять ту же норму, установленную п. 7.3.4. Контракта, что к 23 аналогичным нарушениям, Заказчик в Претензии N 1701 от 14.07.2020 г. произвольно применяет п. 7.3.3. Контракта, устанавливающий в 300 раз больший размер штрафа.

Таким образом, Заказчик неправильно применил нормы Контракта. устанавливающие ответственность Подрядчика. Исходя из характера неисполненных обязательств (не имеющих стоимостного выражения), обоснованным является начисление штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей за каждое нарушение (в соответствии с п. 7.3.4. Контракта.

На стадии рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено о примени к спорным правоотношениям положений ст. 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о явной несоразмерности взыскиваемого штрафа, рассчитанного по п. 7.3.3. Контракта.

Пункт 7.3.3. Контракта предусматривает за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 7.3.4 - 7.3.7 пункта 7.3 Контракта):

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) и составляет 1 566 336,32 (Один миллион пятьсот шестьдесят шесть тысяч триста тридцать шесть) рублей 32 копеек.

Согласно п. 7.3.4 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в Контракте таких обязательств) в следующем порядке и составляет:

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Как верно отмечено судом первой инстанции ответчиком не оспаривался факт нарушений условий контракта в 31 случае.

Судом первой инстанции установлено, что указание в актах об отсутствии требования по штрафам не лишает истца права обращения в суд об их взыскании в общем порядке, установленном законодательством.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ и пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ").

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 293-О гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

В пункте 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

При этом, доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Между тем, доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлено и судом не установлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении частично исковых требований.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что при указании в акте выполненных работ или в дополнительном соглашении на отсутствие у сторон контракта взаимных претензий друг к другу оснований для начисления неустойки не имеется, поскольку ответчиком по существу не оспаривалось, что имело место 31 (тридцать одно) нарушение обязательств, зафиксированное в претензиях* 5000 руб. (31 * 5000 руб.= 155 000 руб.)

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09.03.2021 года по делу N А41-57275/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.И. Погонцев

Судьи

С.А. Коновалов Н.В. Марченкова