Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2021 г. N 09АП-22430/21 по делу N А40-193752/2020

г. Москва

25 мая 2021 г.

Дело N А40-193752/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Л.А.Москвиной, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-193752/20

по заявлению АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" (ОГРН1086623002190 )

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1036602648928)

третье лицо: ООО "БИГ",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Кутумов М.Ю. по дов. от 09.11.2020;
от заинтересованного лица:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АК РФ, к ФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения N 20/44/105/805 от 08.05.2020, принятого управлением Федеральной антимонопольной службы России.

Решением суда от 24.02.2021 заявление АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам проведенного аукциона N 0462100000220000004 на выполнение строительно-монтажных работ по проекту "Реконструкция специального производства: вспомогательное производство, энергетическое и транспортное хозяйства, объекты связи, наружные сети и другие объекты" в электронной форме (протокол N 0462100000220000004-2 от 23.04.2020) заявка N 110 ООО "Балтик Инжиниринг Групп" была признана не соответствующей Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ).

Электронный аукцион N 0462100000220000004 проводился на основании Закона N 44-ФЗ, а также на основании документации о закупке.

08.05.2020 ФАС России вынесено решение N 20/44/105/805 от 08.05.2020, в соответствии с которым, в действиях заказчика признаны нарушения части 6 статьи 31, части 27 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64, части 4 статьи 65, части 6 статьи 66 Закона N44-ФЗ, признаны нарушения частей 7, 8 статьи 69 Закона N44-ФЗ в действиях Аукционной комиссии, принято решение передать сведения о выявленных нарушениях соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение Федеральной антимонопольной службы N 20/44/105/805 от 08.05.2020 по мнению заявителя, нарушает его права и законные интересы поскольку, принятый ненормативный правовой акт не соответствует Закону N44-ФЗ и фактическим обстоятельствам дела и подлежит отмене, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением.

Судом установлено, что оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как усматривается из представленных в материалы дела доказательств, в ФАС России поступила жалоба ООО "Балтик Инжиниринг Групп" на действия аукционной комиссии АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (далее - Аукционная комиссия) при проведении АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского", ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по проекту "Реконструкция специального производства: - вспомогательное производство, энергетическое и транспортное хозяйства, объекты связи, наружные сети и другие объекты" Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0462100000220000004 (далее - ЕИС) (далее - Аукцион, Жалоба).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС - 18.03.2020;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 316 597 368,07 рублей;

4) источник финансирования - Федеральные/собственные средства в рамках Федеральной целевой программой "Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011-2020 годы";

5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 20.04.2020;

6) на участие в Аукционе подано 4 заявки от участников закупки, которые допущены к участию в Аукционе;

7) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 4 участника закупки, 1 из которых признан соответствующим документации об Аукционе и Закону о контрактной системе;

8) победителем признано ООО "Домострой" с предложением о цене контракта в размере 315 014 381,23 рубль.

По мнению ООО "Балтик Инжиниринг Групп" Аукционной комиссией неправомерно принято решение о несоответствии заявки ООО "Балтик Инжиниринг Групп" требованиям документации об аукционе и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее -Административный регламент), ФАС России приняла решение от 08.05.2020 по делу N 20/44/105/805, согласно которому признала жалобу ООО "Балтик Инжиниринг Групп" необоснованной, в действиях в действиях Аукционной комиссии признала нарушения частей 7, 8 статьи 69 Закона о контрактной системе (п. 3 решения), в действиях Заказчика признала нарушения части 6 статьи 31, части 27 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64, части 4 статьи 65, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе(п.2 решения), а также решило передать материалы дела в Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (п. 5 решения).

В соответствии с частью 8 статьи 69 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе.

Указанный протокол должен содержать, в том числе решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений Закона о контрактной системе которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.04.2020 N 0462100000220000004-2 заявка участника закупки с идентификационными номерами "ПО" (ООО "Балтик Инжиниринг Групп") признана несоответствующей требованиям документации об Аукционе по следующему основанию: "В составе полученной заявки отсутствуют документы, предусмотренные ч.2 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99, пунктом 17 Информационной карты документации об аукционе, а именно копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию".

Вместе с тем, ООО "Балтик Инжиниринг Групп" в составе заявки в подтверждение опыта в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе представлен договор строительного подряда от 05.09.2016 N 68/09/16, заключенный между ЗАО "СМУ-303" и ООО "Балтик Инжиниринг Групп".

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства N 99).

Согласно пункту 2(1) приложения N 1 к Постановлению Правительства N 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 1 млрд. рублей.

При этом к документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом указанные в пункте 2(1) Приложения N 1 Постановления Правительства N 99 документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления Правительства N 99.

Согласно положениям информационной карты документации об Аукционе к участникам закупки установлены дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, если предметом закупки является строительство, или реконструкция, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства и начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей, то у участника закупки должен быть опыт выполнения работ по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, что должно быть подтверждено соответствующими документами, указанными в пункте 2(1) Приложения N 1 к Постановлению Правительства N 99.

В силу положений статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае, если участник закупки, подавший ее, не соответствует требованиям документации, в том числе дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2(1) Приложения N 1 к Постановлению Правительства N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), то есть учитываются контракты (договоры) генерального подряда.

Таким образом, договор субподряда на выполнение отдельных видов работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления Правительства N 99.

При этом, в Протоколе отсутствует надлежащее обоснование решения о признании заявки Заявителя несоответствующей документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

Таким образом, судом установлено, что ФАС России обоснованно пришла к выводу, что указанные действия Аукционной комиссии, ненадлежащим образом сформировавшей протокол подведения итогов Аукциона, нарушают часть 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства от 04 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства N99) к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается требование о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей.

При этом к документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся: копия исполненного контракта (договора);

копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно положениям информационной карты документации об Аукционе к участникам закупки установлены дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договору) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Согласно Протоколу заявки участников закупки с идентификационными номерами "196", "126" признаны несоответствующими документации об Аукционе и Закону о контрактной системе за непредставление в составе заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию с приложенным техническим планом.

Согласно части 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 части 3 статьи 55 ГрК РФ для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимо представить, в том числе, технический план объекта капитального строительства, подготовленный в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 года N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" (далее - Закон о государственной регистрации).

Согласно пункту 1 части 6 статьи 55 ГрК РФ основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является отсутствие документов, в том числе, технического плана объекта капитального строительства, подготовленного в соответствии с Законом о государственной регистрации.

Таким образом, суд отметил, что отсутствие технического плана является основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с частью 10 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства.

Согласно части 11 статьи 55 ГрК РФ в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию должны быть отражены сведения об объекте капитального строительства в объеме, необходимом для осуществления его государственного кадастрового учета. Состав таких сведений должен соответствовать установленным в соответствии с Законом о государственной регистрации требованиям к составу сведений в графической и текстовой частях технического плана.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о государственной регистрации технический план представляет собой документ, в котором воспроизведены определенные сведения, внесенные в Единый государственный реестр недвижимости, и указаны сведения о здании, сооружении, помещении, машино-месте, объекте незавершенного строительства или едином недвижимом комплексе, необходимые для государственного кадастрового учета такого объекта недвижимости, а также сведения о части или частях здания, сооружения, помещения, единого недвижимого комплекса либо новые необходимые для внесения в Единый государственный реестр недвижимости сведения об объектах недвижимости, которым присвоены кадастровые номера.

Таким образом, технический план разрабатывается в целях постановки на государственный кадастровый учет объекта капитального строительства и не является документом, подтверждающим наличие у участника закупки опыта выполнения работ в соответствии с Постановлением Правительства N 99.

Таким образом, в совокупности конкретных обстоятельств, при условии, что Постановлением N 99 установлен исчерпывающий перечень документов, необходимых к предоставлению при подаче заявки, а также, учитывая, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию невозможно получить, не предоставив технический план для внесения в государственный кадастр недвижимости сведений о таком объекте недвижимости, довод Заявителя не может быть принят во внимание.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия Аукционной комиссии, принявшей решение о несоответствии заявок с идентификационными номерами "196", "126" требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе, нарушают часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Относительно доводов заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе суд отметил следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1-3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что проектная документация не размещена в ЕИС.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии пояснил, что проектная документация отсутствует в ЕИС, поскольку заказчиком не получено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации.

Письмом от 09.03.2016 N АЦ/14427/16 ФАС России сообщила: "В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, при проведении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в соответствии с Законом о закупках проектно-сметная документация должна быть размещена в полном объеме на официальном сайте.

Отсутствие проектно-сметной документации в полном объеме на официальном сайте нарушает пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП".

Аналогичная позиция изложена в Письме Министерства финансов Российской Федерации от 16.07.2018 N 24-01-08/49385.

Таким образом, судом установлено, что действия Заказчика, не разместившего в ЕИС проектную документацию, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Также суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе по следующим основаниям.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

Согласно части 2.1 статьи 52 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

Пунктом 17 информационной карты документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее требование о предоставлении в составе второй части заявки на участие в Аукционе: "Действующая выписка из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 г. N 86.

Выписка должна содержать сведения об уровне ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам по договору строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, и предельному размеру обязательств по таким договорам, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, а также дату, с которой член саморегулируемой организации имеет право выполнять строительство по договору строительного подряда в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии). Уровень ответственности участника закупки не должен быть меньше цены лота".

Согласно сведениям, представленным в ЕИС, объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по проекту "Реконструкция специального производства: - вспомогательное производство, энергетическое и транспортное хозяйства, объекты связи, наружные сети и другие объекты" Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского".

При этом учитывая, что проектная документация не размещена в ЕИС, не предоставляется однозначным образом сделать вывод, о том, что реконструируемый объект относится к категории особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа, что действия заказчика, ненадлежащим образом установившего требования к составу вторых частей заявок на участие в аукционе нарушают часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе суд первой инстанции правомерно отклонил по следующим основаниям.

Пунктом 18 информационной карты документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: "Работы выполняются в один этап, с момента подписания контракта до окончания строительства - 20 месяцев, но не позднее 30.11.2021".

При этом пунктом 2.2 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено следующее: "Срок начала строительства объекта, срок окончания строительства Объекта (конечный срок), промежуточные сроки выполнения отдельных видов строительно-монтажных работ и иных предусмотренных Контрактом работ определены графиком выполнения строительно-монтажных работ (далее - график выполнения работ) (Приложение N 2 к контракту)".

Согласно приложению N 2 к проекту государственного контракта документации об Аукционе установлено, что работы по архитектурным решениям выполняются с 01.05.2020-30.10.2020, работы по технологическим решениям выполняются с 20.06.2020-15.06.2021, подготовительные работы, благоустройство дороги и тротуары с 01.06.2021-30.08.2021, таким образом выполнение строительно-монтажных работ по предмету аукциона будет проводиться поэтапно.

Вместе с тем, представитель заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что при формировании проекта государственного контракта допущена техническая ошибка.

Таким образом, суд полагает, что ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, установившего противоречивые сведения в отношении сроков выполнения работ, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 4 статьи 65 Закона, о контрактной системе судом правомерно отклонил по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона, В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Согласно части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Вместе с тем, заказчиком в ЕИС размещены, разъяснения положений документации об аукционе от 03.04.2020 N РД1 без указания предмета запроса.

Таким образом ФАС России пришла к обоснованному выводу, что указанные действия заказчика нарушают часть 4 статьи 65 Закона о контрактной системе.

Относительно доводов заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе суд установил следующее.

Согласно части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии с частями 7, 7.1 и 7.2 статьи 96 Закона о контрактной системе. При этом срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) таких денежных средств не должен превышать тридцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе, такой срок не должен превышать пятнадцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 21 информационной карты документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: "В случае, если обеспечение исполнения контракта предоставлено в виде внесения денежных средств на счет Заказчика (ч.3. ст. 96 ФЗ-44), обеспечение исполнения настоящего контракта возвращается по истечении 30 дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта".

Кроме того, в проекте государственного контракта отсутствуют положения о сроках возврата поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 17.03.2020 N 24-03-07/20394 даны аналогичные разъяснения по вопросу установления требований к предоставлению обеспечения гарантийного обязательства при закупке: "Частью 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии с частями 7, 7.1 и 7.2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

При этом срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) таких денежных средств не должен превышать тридцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, такой срок не должен превышать пятнадцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия заказчика нарушают часть 27 статьи 34 Закона о контрактной системе

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Так, в соответствии частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

На заседании Комиссии установлено, что в пункте 19 информационной карты документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: "Привлечение субподрядных организаций без согласования с Заказчиком не допускается", что не соответствует части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В данном случае ни из Закона о контрактной системе, ни из содержания проекта контракта не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично:

* п. 4.3.1. В течение 30 (тридцати дней с даты подписания Контракта по согласованию с Заказчиком определить виды и объемы работ, предусмотренные Контрактом, которые он планирует выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту, согласно приложению N 6 к Контракту;

* п. 4.3.18. Предоставить Заказчику сведения обо всех привлеченных к исполнению Контракта третьих лицах, с которыми заключен Контракт или Контракты, цена которого или общая стоимость которых составляет более чем 10 (десять) процентов цены Контракта, в течение 10 (десяти) календарных дней со дня заключения Подрядчиком указанных Контрактов.

- п. 6.1. Подрядчик несет перед Заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами работ (оказания услуг), предусмотренных Графиком выполнения работ, которые не входят в установленный Контрактом перечень работ, выполняемых Подрядчиком самостоятельно.

Привлечение к исполнению обязательств иных лиц, в нем не участвующих, не разрывает установленных Контрактом обязательственных правоотношений между сторонами этого обязательства (в данном случае между Заказчиком и Подрядчиком), то есть стороны в обязательстве не изменяются, тогда как передача стороной своих прав и обязанностей по Контракту третьему лицу подразумевает перемену лица в обязательстве и без нее не возможна.

Условия контракта не позволяют прийти к выводу о наличии в договоре запрета на привлечение субподрядчиков без письменного согласия заказчика, поскольку положения пункта 10,7.Проекта контракта такого запрета не содержат, а лишь указывают на возможную ответственность в виде штрафа в определенном размере в случае неисполнения условия о привлечении к исполнению Контракта субподрядчиков (соисполнителей). Вместе с тем, Контракт не содержит положений о необходимости получения Подрядчиком письменного согласия Заказчика на привлечение субподрядчиков к работам по этому Контракту.

Таким образом судом установлено, что действия заказчика, установившего вышеуказанное требование, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе,

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-193752/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина