Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2021 г. N 08АП-2795/21 по делу N А46-21845/2020

город Омск

25 мая 2021 г.

Дело N А46-21845/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2795/2021) общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мемфис" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.01.2021 по делу N А46-21845/2020 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявление общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мемфис" (ИНН 5504046540, ОГРН 1025500989865, 644024, Омская область, г. Омск, ул. Чкалова, 2, корп. 1, каб. 1) к Администрации Центрального административного округа города Омска (ИНН 5503037246, ОГРН 1025500757930, 644007, Омская область, г. Омск, ул. Герцена, 25) о признании недействительным распоряжения N 1307 от 02.12.2020 в части, касающейся определения самовольно размещённым и подлежащим принудительному выносу движимым имуществом павильона,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации Центрального административного округа города Омска - Кунакбаев Аскар Хаджимуратович, представитель по доверенности от 16.12.2020 N Исх-АЦАО/5174 сроком действия один год,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мемфис" (далее - заявитель, общество, ООО "ТД "Мемфис") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Администрации Центрального административного округа города Омска (далее - Администрация, заинтересованное лицо, уполномоченный орган) о признании недействительным распоряжения N 1307 от 02.12.2020 в части, касающейся определения самовольно размещённым и подлежащим принудительному выносу движимым имуществом павильона серого цвета с вывеской "Пекарушка", общей площадью 70,8 кв.м, расположенного по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Интернациональная, 41, в соответствии с подпунктом 23 пункта 1 и пункта 3 названного распоряжения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.01.2021 по делу N А46-21845/2020 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции не было вынесено определение о назначении экспертизы либо отклонении ходатайства ООО "ТД "Мемфис" о проведении экспертизы. Общество заявляет ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью выяснения вопроса относительно того является ли торговый павильон, расположенный по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Интернациональная, 41, временным или капитальным объектом.

ООО "ТД "Мемфис" ссылается на то, что судом не была оценена представленная в материалы дела экспертиза, подтверждающая капитальность спорного объекта.

Администрация представила возражение на апелляционную жалобу.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель Администрации возражал против заявленного подателем жалобы ходатайства о назначении экспертизы, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв, заслушав представителя Администрации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 01.12.2015 между ООО "ТД "Мемфис" и администрацией округа был заключен договор N Д-307/2016 (л. д. 25-28, далее - договор) на размещение нестационарного торгового объекта (далее - НТО) площадью 70,8 кв.м.

Согласно пункту 1.1 срок договора составляет 5 лет. Местоположение НТО: г. Омск, ЦАО, ул. Интернациональная, 41.

Срок действия договорных отношений истёк 01.12.2020.

Пунктом 3.2.10 договора предусмотрено, что владелец НТО обязан по истечению срока договора, а также в случае его досрочного расторжения освободить место, привести его в состояние, пригодное для дальнейшей эксплуатации и передать в течение трех дней уполномоченному органу по акту приема-передачи.

02.12.2020 Администрация издала распоряжение N 1307 "О выносе самовольно размещенного движимого имущества", в соответствии с подпунктом 23 пункта 1 и пункта 3 которого определён самовольно размещённым движимым имуществом и подлежащим принудительному выносу павильон серого цвета с вывеской "Пекарушка", общей площадью 70,8 кв.м, расположенный по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Интернациональная, 41. Срок для добровольного выноса НТО был установлен до 10.12.2020 (л. д. 29-31).

Полагая, что данное распоряжение нарушает права и законные интересы предпринимателя и не соответствует требованиям действующего законодательства, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

28.01.2021 Арбитражного суда Омской области принял обжалуемое в апелляционном порядке решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ не усматривает оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 29 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ установлено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов (далее - схема размещения) в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", а также Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 N 772.

Так, пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" определено, что нестационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Особенности размещения нестационарных торговых объектов установлены статьей 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации").

Порядок размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска утвержден постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 N 1812-п "О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска" (далее - Порядок N 1812-п).

Порядок N 1812-п определяет процедуру размещения НТО на территории г. Омска без формирования земельных участков, процедуру взаимодействия структурных подразделений Администрации г. Омска при разработке схемы размещения НТО на территории г. Омска, порядок внесения в нее изменений, в том числе требования к составу, последовательности разработки, согласования и утверждения указанной схемы размещения (пункт 2).

Согласно пункту 3 Порядка N 1812-п размещение НТО на территории г. Омска, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности (в федеральной собственности или в собственности Омской области) и муниципальной собственности города Омска, а также на земельных участках, расположенных на территории города Омска, государственная собственность на которые не разграничена, производится в соответствии с утвержденной Администрацией г. Омска схемой размещения НТО на территории г. Омска.

В соответствии с пунктом 5 Порядка N 1812-п аукцион по продаже права на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска, срок размещения которого составляет до 1 года включительно, проводится согласно приложению N 1 к настоящему Порядку. Аукцион по продаже права на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска, срок размещения которого составляет более 1 года, проводится в электронной форме.

В силу пункта 24 Порядка N 1812-п право на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта без проведения аукциона предоставляется владельцам нестационарных торговых объектов, обладающих статусом индивидуального предпринимателя или юридического лица, в следующих случаях:

1) при наличии договора аренды земельного участка, действующего на момент обращения в уполномоченный орган для заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта, место размещения которого предусмотрено схемой размещения нестационарных торговых объектов;

2) предоставления компенсационного места.

Основанием для заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта без проведения аукциона по продаже права на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта является распорядительный акт уполномоченного органа о заключении договора на размещение нестационарного торгового объекта.

В течение 90 календарных дней с момента получения уведомления о расторжении договора аренды земельного участка, направленного департаментом имущественных отношений Администрации города Омска, арендатор земельного участка имеет право обратиться в уполномоченный орган для заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта. Договор на размещение нестационарного торгового объекта должен быть заключен в течение 10 рабочих дней с момента обращения арендатора земельного участка в уполномоченный орган при соблюдении условий, предусмотренных настоящим пунктом.

В случае отсутствия обращения по истечении указанного срока арендатор земельного участка теряет право на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта без проведения аукциона по продаже права на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта.

Согласно пункту 25 Порядка N 1812-помпенсационное место для размещения нестационарного торгового объекта предоставляется в соответствии с Порядком предоставления компенсационного места на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска согласно приложению N 4 к настоящему Порядку в случаях, в частности, если нестационарный торговый объект, владелец которого имеет действующий договор аренды земельного участка, размещен в местах, не установленных схемой размещения нестационарных торговых объектов.

Таким образом, правом на заключение договора без проведения аукциона имеют лица, с которыми ранее был заключен договора аренды и включенные в схему, а также лица, с которыми ранее был заключен договора аренды, но не включенные в схему в порядке предоставления компенсационного места.

Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения НТО утвержден приказом Министерства экономики Омской области от 23.08.2010 N 28 "О Порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения нестационарных торговых объектов".

Постановлением администрации города Омска N 1041-п "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска" утверждена схема размещения объектов - указаны адресные ориентиры и площадь НТО.

Из постановления администрации города Омска N 1041-п "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска" (в редакции, действовавшей на дату вынесения распоряжения от 02.12.2020 - редакция от 27.11.2020) следует, что торговый павильон площадью 70,8 кв.м, расположенный по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Интернациональная, 41, не включен в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска.

При этом срок договора N Д-307/2016 на размещение НТО истёк 01.12.2020.

Таким образом, на момент принятия оспариваемого распоряжения спорное НТО не было включено в схему, а также заявитель не имел действующего договора на размещение НТО, заявление на предоставление компенсационного места не подавалось, то есть НТО располагался на земельном участке без правовых оснований.

Постановление Администрации города Омска от 30.01.2014 N 95-п утверждено Положение о порядке выноса движимого имущества в городе Омске" (Положение N 95-п).

В силу пункта 4 Положения N 95-п выявление самовольно размещенного движимого имущества осуществляют уполномоченные структурные подразделения Администрации города Омска - администрации административных округов города Омска.

В соответствии с пунктом 5 Положения N 95-п каждый случай выявления самовольно размещенного движимого имущества оформляется актом, в котором указываются:

- сведения о земельном участке либо сведения о месте размещения нестационарного торгового объекта в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов;

- дата, время составления акта;

- наименование структурного подразделения Администрации города Омска, подготовившего акт;

- фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), составившего (составивших) акт;

- место нахождения выявленного объекта;

- сведения о признаках нарушений, о лицах (если такие установлены), допустивших выявленные нарушения, статьи и пункты нормативного правового акта, требования которого нарушены;

- сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом лиц, присутствовавших при выявлении объекта, их подписи или отказ от подписи и другие сведения;

- сведения о наличии или отсутствии возможности перемещения движимого имущества без нарушения целостности конструкций.

Приложением к акту является фотографический материал проверяемого участка и расположенных на нем объектов, а также в случае составления акта в отношении нестационарного торгового объекта карта-схема территории в радиусе 20 м от центральной точки места размещения самовольно размещенного нестационарного торгового объекта, выполненная на адресном плане города Омска (далее - карта-схема).

Акт в течение трех рабочих дней с момента его составления направляется в правоохранительные органы для установления лица, самовольно разместившего движимое имущество, и для решения вопроса о привлечении указанного лица к административной ответственности.

На основании составленных актов администрации административных округов города Омска готовят планы выноса и (или) демонтажа движимого имущества на территории соответствующих административных округов города Омска, которые размещаются в сети "Интернет" на официальном сайте Администрации города Омска (пункт 5.1 Положения N 95-п).

Выносу и (или) демонтажу подлежит выявленное самовольно размещенное движимое имущество (пункт 6 Положения N 95-п).

Согласно пункту 8 Положения N 95-п на основании акта администрации административных округов города Омска готовят распоряжение главы администрации административного округа города Омска с учетом размещенных в сети "Интернет" на официальном сайте Администрации города Омска окружных планов выноса и (или) демонтажа движимого имущества. В случае издания Распоряжения в отношении нестационарного торгового объекта приложением к Распоряжению является карта-схема.

В Распоряжении указываются, в том числе, срок, в который должно быть добровольно вынесено и (или) демонтировано самовольно размещенное движимое имущество, составляющий не более 10 календарных дней и срок, в который выносятся и (или) демонтируются нестационарные торговые объекты, самовольно размещенные в пределах территории, указанной в карте-схеме, определяемый в соответствии с абзацем вторым пункта 24-1 настоящего Положения (пункт 9 Положения N 95-п).

Как было выше сказано, 02.12.2020 вынесено распоряжение N 1307 "О выносе и (или) демонтаже самовольно размещенного движимого имущества", в соответствии с которым принадлежащий заявителю павильон площадью 70,8 кв.м, установленный по адресу: ул. Интернациональная, д. 41 в Центральном административном округе города Омска, определен самовольно размещенным объектом.

Данное распоряжение принято на основании акта контроля за соблюдением порядка размещения нестационарных торговых объектов от 01.12.2020 N 1318 с приложением фотоматериалов и схемы расположения объекта на земельном участке.

Срок для добровольного выноса НТО был установлен до 10.12.2020.

Следовательно, все предусмотренные Положением N 95-п процедуры были соблюдены, что свидетельствует о законности принятого распоряжения от 02.12.2020 N 1307 "О выносе и (или) демонтаже самовольно размещенного движимого имущества".

Оспаривая законность распоряжения, ООО "ТД "Мемфис" ссылается на то, что заключение строительно-технической экспертизы N 10-01/21 (л. д. 61-76) подтверждает капитальность данного строения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки общества, так как в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьями 64, 89 АПК РФ.

Между тем, судебная коллегия полагает, что указанное доказательство противоречит иным доказательствам по делу.

Из договора N Д-307/2016 от 01.12.2015 следует, что он заключался именно на размещение нестационарного торгового объекта, расчет арендной платы был рассчитан за размещение нестационарного торгового объекта, в акте от 01.12.2015 приема-передачи места указано на размещение НТО.

Дополнительное соглашение к указанному договору также заключалось исходя из того, что объект является временным.

В заключении строительно-технической экспертизы N 10-01/21 действительно указано на то, что фундамент здания выполнен из монолитного железобетона, имеет опирание на грунт с заглублением 0,5 м, металлический каркас вмурован в фундаментную плиту (соединение неразъёмное).

Однако техническая документация, на основании которой эксперт проводил исследование, в том числе технический паспорт от 15.12.2020 Инв. N 66544808, в материалы дела не представлены.

При этом на странице 3 (оборотная сторона дела 62) эксперт указывает, что фундамент ленточный кирпичный с заглублением на 0,2 м, в то время как в выводах эксперт указывает, что фундамент здания выполнен из монолитного железобетона и имеет опирание на грунт с заглублением 0,5 м.

Таким образом, представленное в материалы дела заключение не является безусловным доказательством капитальности объекта в условиях его противоречивости и отсутствия технической документации на павильон.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства подателя апелляционной жалобы о назначении судебной экспертизы, поскольку указанные вопросы отражены в заключении строительно-технической экспертизы N 10-01/21, которому судом дана правовая оценка.

При этом доказательств законности возведения объекта недвижимости и его регистрации в ЕГРП в материалах настоящего дела не имеется.

С учетом изложенного, доводы заявителя отклоняются в силу их необоснованности. Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, поведение заявителя не соответствуют разумному и ожидаемому поведению добросовестного коммерсанта (статья 10 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Учитывая отмеченный в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.06.2016 N 308-ЭС14-1400 повышенный стандарт поведения лиц, осуществляющих экономическую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), а также стандарт ожидаемого добросовестного поведения при ведении деятельности профессиональным участником гражданского оборота (статья 10 ГК РФ), которым является Общество, суд правильно определил, что его поведение, изначально признавшего, что на участке расположен лишь указанный НТО, а позже пытающегося доказать, что имеется объект недвижимости, не соответствует стандарту разумного и добросовестного участника гражданского оборота.

При оценке совокупности указанных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции исходил из того, что действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности (правило эстоппель), а также из правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), в соответствии с которыми не допускается изменение стороной своей позиции в ущерб контрагенту, который ранее разумно и добросовестно полагался на обратное поведение такой стороны.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мемфис" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 28.01.2021 по делу N А46-21845/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков