Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2021 г. N 06АП-1614/21 по делу N А73-18059/2020

г. Хабаровск

27 мая 2021 г.

А73-18059/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Градъ Сервис": представителя Шемелина Е.Е.;

от Прокуратуры Центрального района г. Хабаровска: не явились;

от Прокуратуры Хабаровского края: прокурора Бахаревой Ю.В.;

от Муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по строительству и капитальному ремонту": представителя Гензель Е.Ю.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Градъ Сервис"

на решение от 08.02.2021 по делу N А73-18059/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Градъ Сервис"

к Прокуратуре Центрального района г. Хабаровска и Прокуратуре Хабаровского края

о признании недействительным представления

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика по строительству и капитальному ремонту"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Градъ Сервис" (далее - общество, ООО СЗ "Градъ Сервис") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным представления Прокуратуры Центрального района г. Хабаровска от 14.10.2020 N 2-30-2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования, привлечено Муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика по строительству и капитальному ремонту" (далее - учреждение).

Решением суда от 08.02.2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО СЗ "Градъ Сервис" заявило апелляционную жалобу, считая, что судом дана неверная оценка доказательствам по делу, а также неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

В судебном заседании 27.04.2021 представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений от 26.04.2021 в полном объеме, настаивал на отмене судебного решения.

Представители прокуратуры выразили несогласие с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили ее отклонить; также заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, касаемых вопросов привлечения к административной ответственности должностных лиц и общества за нарушение закона контрактной системе, и о расторжении дополнительного соглашения от 30.09.2020.

Учреждение поддержало позицию апеллянта, дополнительно пояснив, что муниципальный контракт с учетом дополнительного соглашения исполнен в полном объеме.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось.

В судебном заседании 25.05.2021 представители лиц, участвующих в деле, поддержали изложенные ранее позиции.

Рассмотрев ходатайство прокуратуры о приобщении дополнительных доказательств, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, суд второй инстанции отказывает в его удовлетворении.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, проверив обоснованность довод апелляционной жалобы с учетом дополнений от 26.04.2021, отзывов, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения в силу следующего.

Как видно из материалов дела, на основании решения Прокурора Центрального района г. Хабаровска от 14.10.2020 N 319 проведена проверка общества по вопросам соблюдения требования Федеральных законов о контрактной системе и о закупках.

В ходе проверочных мероприятий установлено, что 23.12.2018 между учреждением и обществом заключен муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Строительство школы в микрорайоне "Волочаевский городок", сроком выполнения работ до 01.10.2020. При этом работы по муниципальному контракту обществом в установленный срок не выполнены.

Также установлено, что 30.09.2020 сторонами названного контракта заключено дополнительное соглашение, в соответствии с пунктом 1 которого по причинам независящим от подрядчика, в связи с выявлением дополнительных объемов работ и, как следствие, невозможности завершить работы, стороны пришли к соглашению не применять к подрядчику штрафные санкции за несвоевременное окончание работ по контракту в период с 01.10.2020 по 31.12.2020.

Установленные обстоятельства позволили уполномоченному органу заключить, что сторонами фактически определен новый срок выполнения работ, что не допускается законодательством о контрактной системе. Кроме этого, в ходе проверочных мероприятий установлено, что подрядчиком заказчику представлена банковская гарантия от 14.12.2020 N 11Э-С-81998/18, срок действия которой установлен до 01.12.2020, тогда как сторонами достигнуто соглашение об установлении срока -до 31.12.2020, но меры к предоставлению нового обеспечения по контракту обществом приняты не были, что противоречит пункту 13.7 муниципального контракта, устанавливающего срок действия банковской гарантии - не менее чем на один месяц превышать срок действия контракта.

14.10.2020 Прокурором Центрального района г. Хабаровска обществу внесено представление N 2-30-2020 "Об устранении нарушений требований законодательства о контрактной системе".

Полагая, что данное представление нарушает права и законные интересы ООО "СЗ "Градъ Сервис", последнее оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии наличия совокупности этих условий, поскольку оспариваемое представление выдано на законных основаниях и в пределах предоставленных прокуратуре полномочий.

Возражения заявителя жалобы направлены на несогласие с данными выводами.

Пунктом 3 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" установлено, что прокурор или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в пункте 1 статьи 21 данного Закона, в том числе, вносит представление об устранении нарушений закона.

Согласно пункту 1 статьи 24 представление об устранении нарушений закона вносится в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению.

Проверяя законность представления прокуратуры от 14.10.2020 N 2-30-2020, арбитражный суд второй инстанции соглашается с наличием оснований для его вынесения исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 4 этой статьи в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 указанной нормы, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ определено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, установленных настоящим законом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона изменение существенных условий контракта возможно, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Из материалов дела апелляционный суд установил, что работы по муниципальному контракту в предусмотренный в нем срок до 01.10.2020 не выполнены. Вместе с тем, 30.09.2020 сторонами заключено дополнительное соглашение к названному контракту, в соответствии с пунктом 1 которого по причинам, независящим от подрядчика, в связи с выявлением дополнительных объемов работ и как следствие невозможностью завершить работы в срок, стороны пришли к соглашению не применять к подрядчику штрафные санкции за несвоевременное окончание работ по контракту в период с 01.10.2020 по 31.12.2020.

Принимая во внимание, что документацией о закупке и контрактом не предусмотрена возможность изменения условий о сроке выполнения обязательств, апелляционная коллегия соглашается с выводом прокуратуры о том, что заключение дополнительного соглашения свидетельствует о фактическом продлении срока выполнения работ в обход требований действующего законодательства.

При этом суд второй инстанции учитывает наличие письма подрядчика от 30.09.2020, направленного в адрес учреждения, о согласовании продления сроков по муниципальному контракту ввиду возникшего ряда обстоятельств (л.д.41-42 т.1).

При таких обстоятельствах, апелляционный довод в части соблюдения требований Закона N 44-ФЗ признается необоснованным.

Ссылка апеллянта на то, что спорным соглашением стороны достигли лишь соглашения, касающегося только применения (неприменения) штрафных санкций, также отклоняется.

Частью 9 статьи 34 указанного Закона установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

При заключении дополнительного соглашения от 30.09.2020 при освобождении подрядчика от уплаты неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по контракту стороны сослались на положения данной нормы.

Из материалов дела видно, что в ходе осуществления строительства выявлен дополнительный объем работ, который подлежал выполнению подрядчиком в ходе строительства объекта.

Указанный объем работ стал известен сторонам по результатам прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации в феврале 2019 года, и фактически выполнялся подрядчиком в ходе строительства. Данные работы являлись сопровождающими и исполнялись при выполнении работ, предусмотренных контрактом; не влияли на конструктивные особенности здания и не требовали длительного внесения изменений в проектно-сметную документацию и повторного прохождения государственной экспертизы.

Вместе с тем, указанный объем работ в контракт не включался, соответствующее дополнительное соглашение сторонами не заключалось.

Кроме этого, в период проверки прокуратурой установлено, что обществом не выполнены работы, предусмотренные контрактом: работы по благоустройству территории и работы по внутренней отделки блока Б.

Также установлено, что основанием для сторон к заключению дополнительного соглашения от 30.09.2020 послужили неблагоприятные погодные условия в период с 23.12.2018 по 07.09.2020 в г. Хабаровске (обильные осадки, ветер более 10 м/с), в связи с чем произошло снижение темпов выполнения работ, а также приостановление поставки техники и строительных материалов в виду распространения коронавирусной инфекцией.

Вместе с тем, в ходе проверочных мероприятий надзорным органом установлено, что работы на объекте не приостанавливались по требованию какой-либо из сторон на протяжении всего выполнения работ по контракту; авансовый платеж, который в соответствии с условиями контракта выплачен подрядчику для закупки техники и строительных материалов, израсходован в полном объеме; документы о выполнении работ и их приемке ежемесячно подписывались сторонами в соответствии с условиями контракта.

При таких обстоятельствах, суд второй инстанции приходит к выводу об отсутствии у подрядчика объективных причин невыполнения работ по строительству в установленный контрактом срок.

Относительно способа обеспечения исполнения контракта.

Частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федераций учитываются операции со средствами, поступающими заказчик).

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом 13.1 муниципального контракта предусмотрено, что исполнение обязательств по контракту обеспечивается в размере 299 944 719 руб. по выбору подрядчика в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 13.7 контракта срок действия безотзывной банковской гарантии должен не менее чем на один месяц превышать срок действия контракта (до 01.12.2020).

Из материалов дела видно, что ООО "СЗ "Градъ Сервис" при заключении спорного контракта предоставлена банковская гарантия N 11Э-С-81998/18 от 14.12.2020, срок действия которой установлен до 01.12.2020.

Вместе с тем, с учетом достигнутого соглашения о пролонгации срока выполнения работ до 31.12.2020 со стороны подрядчика меры к предоставлению нового обеспечения по контракту не приняты.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом прокуратуры о том, что выявленные нарушения свидетельствуют о ненадлежащем исполнении обществом обязанностей, установленных законодательством о контрактной системе, а также отсутствием контроля со стороны руководства ООО "СЗ "Градъ Сервис".

Таким образом, оснований для того, чтобы согласиться с заявителем жалобы о незаконности спорного представление, не имеется.

Относительно нарушения прав и законных интересов общества оспариваемым представлением прокуратуры.

Как указывалось выше, прокуратура вправе проверять исполнение законов органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Закон о прокуратуре, а также вносить представления об устранении выявленных нарушений закона (статья 22 названного Закона).

Представление выносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению ими, а в случае их несогласия требование прокурора реализуется путем специальных процедур: вынесения самим прокурором постановления о возбуждении производства об административном правонарушении либо обращения в суд (статья 24 Закона).

По смыслу приведенных взаимосвязанных положений Закона о прокуратуре, а также учитывая, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы (пункт 2 статьи 21 Закона), само по себе представление прокурора не имеет абсолютный характер и силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить указанные в пункте 1 статьи 21 данного Закона органы и должностных лиц устранить допущенные нарушения закона, прежде всего в добровольном порядке.

В спорном случае апелляционной коллегией не установлены негативные последствия экономического характера для общества.

Ссылки на постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности должностного лица и самого юридического лица по статье 7.32 КоАП РФ не имеют правового значения для настоящего спора, предметом которого является оспаривание представления прокуратуры.

Таким образом, оценивая доводы апеллянта и третьего лица, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого представления, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования общества о признании незаконным представления Прокуратуры Центрального района г. Хабаровска от 14.10.2020 N 2-30-2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.02.2021 по делу N А73-18059/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Градъ Сервис" (ИНН 2724056185, ОГРН 1022701296419) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб., перечисленную по платежному поручению от 09.03.2021 N 561.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.А. Мильчина А.П. Тищенко