Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2021 г. N 09АП-19927/21 по делу N А40-24111/2021

г. Москва

26 мая 2021 г.

Дело N А40-24111/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2021 по делу N А40-24111/21

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Иркутской области

к ООО "Т2 Мобайл"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Иркутской области (далее - административный орган) обратилось с требованием о привлечении ООО "Т2 Мобайл" (далее - общество) к административной ответственности по ч.3 ст.14.1. КоАП РФ, ссылаясь на нарушение ООО "Т2 Мобайл" условий, предусмотренных лицензией.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2021 общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Через канцелярию суда от административного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Через канцелярию суда от общества поступили возражения на отзыв на апелляционную жалобу, в приобщении которых судом апелляционной инстанции было отказано, так как такой документ не предусмотрен положениями АПК РФ.

Дело рассмотрено судом в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Диспозицией ч.3 ст.14.1 КоАП РФ является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Применительно к настоящему делу событие вмененного обществу административного правонарушения заключается в подключении платной услуги "SMS-поздравления" абоненту без получения на то его согласия.

Как следует из материалов дела, 12.01.2021 в 17:00 по адресу административного органа: г. Иркутск, ул. Халтурина, д. 7, в ходе анализа обстоятельств, изложенных в обращении Баяновой Т.М. (вх. N 01-02-10-1367/38 от 18.12.2020) и документов, представленных оператором связи общества (вх. N 16089/38 от 30.12.2020, вх. N 121/38 от 12.01.2021) о подключении оператором связи общества не заказанных услуг без ведома и согласия абонента и взимании денежных средств за услуги, предоставленные контент-провайдером ЗАО "Мобикон" установлено, что абоненту Баяновой Т.М. по договору об оказании услуг связи N2891092 от 20.11.2009 обществом выделен абонентский номер +79526285207.

По сведениям общества, (вх. N 16089/38 от 30.12.2020, вх. N 121/38 от 12.01.2021), "17.12.2020 10:36:04 московского времени подключена платная подписка "SMS-поздравления" стоимостью 15 руб./день от контент - провайдера ЗАО "Мобикон"", подключение подписки осуществлено с абонентского номера +*******07 посредством совершения последовательных активных действий.

При этом, согласно обращения услуга подключена незаконно, абонент не заказывал данную услугу, и действия ни какие не предпринимал (вх. N 01-02-10- 1367/38 от 18.12.202).

Так же до момента подключения данной услуги до абонента Баяновой Т.М. обществом не была доведена информация о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату услуги.

В связи с вышеизложенными на основании ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа в отношении общества 27.01.2021 был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в отсутствии законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться, в силу п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности, административным органом не допущено и судом первой инстанции и апелляционным судом не установлено.

В соответствии с п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Действия, связанные с нарушением условий, предусмотренных лицензией, образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Оказание услуг связи осуществляется на возмездной основе и требует наличие соответствующей лицензии (ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи") (далее - Закон о связи).

Согласно п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

В соответствии с п. 5 ст. 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, до подключения услуг, именно оператор связи обязан предоставить абоненту всю информацию о подключаемой дополнительной услуге и получить от абонента согласие на оказание ему данной услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ N 1342 от 09.12.2014 (далее - правила).

Так как правила оказания услуг телефонной связи касаются исключительно оператора связи и абонента, согласие на получение дополнительных услуг абонент должен дать именно оператору связи.

В данном случае обществом была подключена платная услуга "SMS-поздравления" абоненту без получения на то его согласия: информация о действиях, совершенных именно абонентом Баяновой Т.М., о том, что подписка была осуществлена самим абонентом, отсутствует, что подтверждается информацией, представленной оператором связи ООО "Т2 Мобайл" (вх. N 16089/38 от 30.12.2020, вх. N 121/38 от 12.01.2021).

Обществом не доведена информация до сведения абонента, предусмотренная п. 5 ст. 44 Закона о связи, а именно: оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Кроме того, ознакомление абонента с информацией не означает получение оператором связи согласия от абонента на подключение дополнительной услуги.

Таким образом, общество уклонилось от обязанности получения согласия на подключение дополнительной услуги и допустило подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи и без предоставления абоненту полной информации, предусмотренной п. 5 ст. 44 Закона о связи.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), который подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

На основании п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан: оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи, руководствоваться при проектировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования.

На основании п. 2 и п. 4 ст. 64 Закона о связи ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи.

Таким образом, на обществе лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее- Постановление пленума ВАС N 10), в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 Постановление пленума ВАС N 10 при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП.

При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств, подтверждающих факт принятия административным органом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, обществом ни административному органа при составлении протокола, ни суду первой инстанции не было представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Срок привлечения общества к административной ответственности установленный ст. 4.5 КоАП РФ по данному делу не пропущен.

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и освобождения ответчика от административной ответственности у суда не имеется.

Как следует из материалов дела, административный орган не сослался на наличие отягчающих обстоятельств при совершении ответчиком указанного административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции, учел факт совершения административного правонарушения ответчиком впервые и счел правомерным применить к рассматриваемым правоотношениям положения ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ при определении размера штрафа, подлежащего взысканию, и назначил наказание в минимальном размере, предусмотренном ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, т.е. в размере 30 000 рублей.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2 ст.71 АПК РФ).

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о том, что судом первой инстанции не оценивался довод общества, что сбор доказательств по делу об административном правонарушении осуществлен административным органом в нарушении административного законодательства.

В соответствие со ст. 33 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ) Граждане Российской Федерации (далее - граждане) имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления.

Правоотношения, связанные с реализацией гражданином закрепленного за ним ст. 33 Конституции РФ права обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления регулируются федеральным законом Российской Федерации от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" (далее - Закон N 59).

В соответствие с п.1 ч.1 ст.10 Закона N 59 государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо обеспечивает объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения; в случае необходимости с участием гражданина, направившего обращение.

В соответствие с п.1 ч. 1 ст. 10 Закона N 59 такой орган принимает меры, направленные на восстановление или защиту нарушенных прав, свобод и законных интересов гражданина.

В соответствие пп. 7.1.2.6 п. 7.1 Положения об Управлении Роскомнадзора, утвержденного Приказом Руководителя Роскомнадзора РФ от 25.01.2016 г. N 15 (далее - Положение) административный орган осуществляет на подведомственной территории государственный контроль и надзор за деятельностью юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц и редакций средств массовой информации на территории субъекта (субъектов) РФ в сфере связи за соблюдением операторами связи правил оказания услуг связи.

В целях полного объективного и своевременного рассмотрения обрашения гражданки Баяновой Т.М., о подключении обществом не заказанных услуг без ведома и согласия абонента и взимании денежных средств за услуги, предоставленные контент-провайдером ЗАО "Мобикон" (вх. N 01-02-10-1367/38 от 18.12.2020), а так же принятия направленных на восстановление или защиту нарушенных прав, свобод и законных интересов гражданки Баяновой Т.М. административным органом в адрес общество было направлено письмо от 21.12.2020 N21150-03/38 "О предоставлении сведений" о договоре на предоставление услуг связи, информации о подключении платных подписок за период с 20.03.2020 по 05.11.2020; о способе идентификации абонента; о способе предоставления абоненту информации о тарифах на услуги; о характере действия абонента, подтверждающим согласие на подключение платных услуг, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующего абонента и позволяющего достоверно установить его волеизъявление на получение данной услуги; о времени получении услуги; о времени доведения до момента подключения данной услуги абоненту информации о тарифах на услугу, кратком содержании услуг, стоимости, и так же о лице, предоставляющем такую услугу.

Обществом были предоставлены запрашиваемые сведения.

Таким образом, основания для проведения документарной проверки у административного органа отсутствовали и, соответственно, действия административного органа в рамках рассмотрения обращения гражданки Баяновой Т.М., не могут рассматриваться как совершенные в рамках проведения внеплановой документарной проверки деятельности общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе о том, что обществом не были получены копии протокола об административном правонарушении и документы, направленные административным органом в адрес общества были направлены по недействующему адресу, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Письмо о направлении копии протокола об административном правонарушении и заявление о привлечении к административной ответственности были направлены заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" почтовое отправление было вручено обществу 16.02.2021.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2021 по делу N А40-24111/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина