Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2021 г. N 09АП-14362/21 по делу N А40-228096/2020

г. Москва

26 мая 2021 г.

Дело N А40-228096/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-228096/20

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к ФАС РОССИИ

о признании незаконным постановление

в присутствии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по доверенности от 20.11.2020;
от заинтересованного лица:	Таланина И.С. по доверенности от 09.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с требованием: постановление ФАС России о наложении штрафа от 27 октября 2020 г. по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-839/2020 признать незаконным и отменить.

Решением суда от 10.02.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

ОАО "РЖД, в лице Центральной дирекции закупок и снабжения", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Заявитель считает, что суд первой инстанции неверно применил нормы материального права.

Представитель антимонопольного органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "РЖД" (далее -Заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме N 8403ЮАЭ-ТЭ/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/10 кВ Гусиное озеро", расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение N 31908734161) (далее - Закупка).

В нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках) Заказчиком в документации о Закупке ненадлежащим образом установлено квалификационное требование к участникам Закупки.

Пунктом 1.9.3 документации о Закупке установлено квалификационное требование к участникам Закупке, а именно:

"Участник должен иметь опыт по фактическому выполнению строительно-" монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и/или выполнению строительно-монтажных работ включая поставку оборудования на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной)цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и/или выполнению строительно-монтажных работ включая поставку оборудования на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. В подтверждение опыта выполнения работ, участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведения об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 документации о наличии требуемого опыта;

- акты о выполнении работ и/или акты о выполнении работ и накладные о поставке товаров;

- договоры на выполнение работ и/или договоры, на выполнение работ, включая поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)".

Вместе с тем, вышеуказанное требование документации о Закупке о наличии опыта выполнения строительно-монтажных работ на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта неправомерно ограничивает участников Закупки, не обладающих опытом выполнения строительно-монтажных работ на таких объектах, при этом обладающих положительным опытом выполнения таких работ на иных особо опасных объектах строительства, например: в аэропортах.

Вместе с тем, обосновывая законность собственных действий по установлению названного требования, Заявитель настаивает на необходимости выявления контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по осуществлению поставки и выполнению работ приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у Заявителя объективной необходимости в установлении такого критерия последним не представлено.

При этом, наличие такой необходимости Заявитель обосновывает возможностью определения компетентности участника по осуществлению профессиональной деятельности с учетом требуемого уровня сложности, "условий строго графика и повышенной ответственности", а также фактическую готовность участника к выполнению работ.

Сам по себе предмет Конкурса не может являться основанием для отступления от установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований, в связи с чем приведенные заявителем доводы подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были. Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в зависимость от действий третьих лиц, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности самостоятельно разрешать вопрос о наличии либо отсутствии у них возможности и необходимости принимать участие в закупочной процедуре, будучи зависящими от усмотрения третьих лиц, в ведении которых находится вопрос о предоставлении участникам требуемых организатором закупки документов.

Кроме того, согласно разделу 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Соответственно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке. Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В нарушение пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком не в полном объеме размещена проектная документация в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства /\в соответствии, в том- числе, с проектной документацией.

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

При этом установлено, что документация о Закупке не содержит конкретных наименований оборудования, поставку которого необходимо осуществить по результатам Закупки, и сведений о стоимости такого оборудования, а также локальных сводных сметных расчетов, что, учитывая положения документации о Закупке о праве участников предоставлять договоры, предметом которых является выполнение строительно-монтажных работ и поставка оборудования, не позволяет участнику Закупки определить объем и аналогичность оборудования для предоставления подтверждений о наличии соответствующего опыта выполнения работ, и как следствие, надлежащим образом оценить возможность участия в закупке и сформировать заявку на участие в Закупке.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных - законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Учитывая изложенное, действия ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295, КПП: 770801001) нарушают пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Ко АП РФ.

На составлении и подписании протокола по делу об административном правонарушении присутствовал представитель ОАО "РЖД" по доверенности от 25.08.2019 N ЦДЗС-54/Д А.В. Минин. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО "РЖД" о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 09.10.2020 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 27.10.2020.

Рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении состоялось 27.10.2020 посредством видео-конференц-связи в присутствии представителя ОАО "РЖД" по доверенности от 13.07.2020 N ЦДЗС-45/Д Н.В. Капралова. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО "РЖД" о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела.

В ходе рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении должностное лицо, уполномоченное на рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении, пришло к выводу о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения положений пункта 3 части 9, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО "РЖД" совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей. Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Факт нарушения Обществом законодательства о закупках установлен в решения комиссии ФАС России от 04.02.2020 г. по делу N 223-ФЗ-97/20.

OAO "РЖД" решение ФАС России от 04.02.2020 г. по делу N 223-ФЗ-97/20 в арбитражный суд не обжаловало.

В настоящем случае, исходя из изложенного, апелляционный суд считает факт совершения ОАО "РЖД" административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, установленным и подтвержденным имеющимися в материалах дела доказательствами.

В силу ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае ОАО "РЖД" не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства, а также доказательств невозможности соблюдения указанных требований.

Протокол составлен и постановление вынесено административным органом в пределах предоставленных полномочий; срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен правильно в рамках санкции ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ виде штрафа в размере 7 500 рублей.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-228096/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова