Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 07АП-3899/21 по делу N А03-13567/2020

город Томск

28 мая 2021 г.

Дело N А03-13567/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Логачева К.Д.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (N 07АП-3899/2021) на решение от 09.03.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу NА03-13567/2020 (судья Трибуналова О.В.), по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН 2225130700, ОГРН 1122225006903, г. Барнаул, ул. Ляпидевского, дом 1/3) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547, г. Барнаул, ул. Пролетарская, дом 65) об оспаривании решения от 03.09.2020 по делу N022/06/67-705/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в части пунктов 2,3,4,

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Портер" (141108, Московская область, г. Щёлково, ул. Фабричная, дом 1, офис 201-2Б2), общества с ограниченной ответственностью "Альбатрос" (115201, г. Москва, шоссе Каширское, дом 22, к.4, стр. 7, этаж 3 помещение N 5), общества с ограниченной ответственностью "Виталон" (143511, Московская область, г.Истра, село Дарна, квартал N 0040112, здание N 602).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: Тетерина О.В. - доверенность от 18.05.21

от третьего лица: без участия, извещен

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное учреждение "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - заявитель, Учреждение, ФГБУ "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Минздрава РФ) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по АК) об оспаривании решения от 03.09.2020 по делу N 022/06/67-705/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в части пунктов 2, 3, 4.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 09.03.2021 заявленные требования удовлетворены, пункты 2, 3, 4 решения УФАС по АК от 03.09.2020 по делу N 022/06/67-705/2020 признаны незаконными и отменены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что приведенное в аукционной документации обоснование требования о наличие вспомогательного вещества является обоснованием потребности заказчика в препарате с декстрозой моногидратом, однако, не является случаем, указанным в пункте 6 Особенностей, утвержденных постановление Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, когда не возможно иным образом описать лекарственный препарат; решение комиссии не содержит указания на закупку препарата для конкретных пациентов как то следует из письма ФАС России от 06.11.2018 N АЦ/89653/18; судом не дана оценка доводу антимонопольного органа о том, что заказчик вправе осуществить закупку спорного препарата для конкретного пациента путем проведения запроса предложений, закупки у единственного поставщика.

ФГБУ "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Минздрава РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая, что заказчик при описании объекта закупки исходил из потребностей пациентов, в целях защиты их жизни и здоровья, для эффективного лечения которых закупается рассматриваемый препарат.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Ф) отзыв приобщен к материалам дела.

Рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе документов, апелляционный суд, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не усматривает оснований для их приобщения, поскольку такие документы были приобщены к материалам дела в суде первой инстанции.

Заявитель, третье лицо, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представители не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 21.08.2020 ФГБУ "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Минздрава РФ на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0317100032920000150 о проведении электронного аукциона. Согласно электронной документации объектом закупки является: Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН Бупивакаин.

В УФАС по АК поступила жалоба ООО "Виталон" на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона N 0317100032920000150, в обоснование которой указало, что заявка ООО "Портер", содержащая предложение о поставке лекарственного препарата "Бупивакаин" неправомерно допущена к участию в электронном аукционе, поскольку в составе данного препарата отсутствует вспомогательное вещество "декстроза (глюкоза) моногидрат", наличие которого в составе лекарственного препарата является обязательным согласно требованию технического задания заказчика.

По итогам рассмотрения жалобы ООО "Виталон" Управлением 03.09.2020 принято решение по делу N 022/06/67-705/2020, в соответствии с которым: 1) жалоба ООО "Виталон" признана необоснованной; 2) действия заказчика, выразившиеся в нарушение части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, пп. "г" п. 5 Особенностей N 1380 признаны неправомерными; 3) решено выдать заказчику предписание об устранении нарушений путем аннулирования электронного аукциона; 4) передать материалы дела должностному лицу Управления для решения вопроса о наличие состава административного правонарушения и привлечении виновного лица к административной ответственности.

Полагая, что решение антимонопольного органа в части пунктов 2, 3, 4 является незаконным, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия у Управления правовых оснований для принятия решения в оспариваемой части, поскольку заказчик при описании объекта закупки исходил из потребностей пациентов, в целях защиты их жизни и здоровья, для эффективного лечения которых закупается рассматриваемый препарат.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Вместе с тем включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе (пункты 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Частью 5 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности N1380).

Подпунктом "г" пункта 5 Особенностей N 1380 закреплено, что при описании объекта закупки не допускается указывать наличие (отсутствие) вспомогательных веществ.

Вместе с тем согласно пункту 6 Особенностей N 1380 описание объекта закупки может содержать указание на данные характеристики в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

В рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН Бупивакаин 5 мг/мл.

Основанием для вынесения оспариваемого решения (в части пунктов 2-4) послужили выводы антимонопольного органа о том, что обоснование необходимости требования о наличие вспомогательного вещества, приведенное в разделе 4 аукционной документации, является обоснованием потребности заказчика в препарате с декстрозой моногидратом, однако, не является случаем, указанным в пункте 6 Особенностей N 1380, когда невозможно иным образом описать лекарственный препарат, что свидетельствует о нарушении требований части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, подпункта "г" пункта 5 Особенностей N 1380.

Между тем, судом установлено и следует из материалов дела, что решение об установлении дополнительных характеристик при описании объекта закупки по МНН Бупивакаин принято Подкомиссией врачебной комиссии по рациональному использованию лекарственных средств заявителя 13.01.2020 в связи с тем, что включение декстрозы во вспомогательные компоненты бупивакаина увеличивает его плотность и уменьшает риск высокого спинального блока, тем самым снижает риск нарушения сердечного ритма и дыхания у пациентов с тяжелой сопутствующей сердечно-легочной патологией.

В свою очередь из инструкций по применению лекарственных препаратов Маркаин Спинал Хэви, Бупивакаин Спинал Хэви, Бупивакаин-Лекфарм Спинал Хэви, БлоккоС ХЭВИ следует, что растворы, не содержащие декстрозу, дают менее предсказуемый результат или уровень блокады.

Данные обстоятельства подтверждается в том числе пояснениями специалиста, данными в суде первой инстанции.

Таким образом, при описании объекта закупки Учреждение действовало в интересах защиты прав и здоровья пациентов, исходя из того, что лекарственный препарат, являющийся предметом закупки, имеет более предсказуемый результат при анестезии и менее выраженное влияние на сердечно-легочную системы.

Апелляционный суд обращает внимание, что именно заказчик определяет существенные различия в фармакологических свойствах лекарственных препаратов и прямую связь с терапевтической эффективностью и спецификой назначения и применения закупаемого препарата.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил то обстоятельство, что заявки ООО "Виталон" (в заявке указан лекарственный препарат Бупивакаин-Лекфарм Спинал Хэви, регистрационное удостоверение ЛП-005043, производитель СООО "Лекфарм", Республика Беларусь) и ООО "Альбатрос" (в заявке указан лекарственный препарат БлоккоС ХЭВИ, регистрационное удостоверение ЛП-005071, производитель ЗАО "ФармФирма "Сотекс", Россия) признаны соответствующими требованиям документации электронного аукциона и требованиям Закона о контрактной системе, что свидетельствует об отсутствие ограничения конкуренции при проведении аукциона.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что ФГБУ "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Минздрава РФ не допущено нарушение требований части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, подпункта "г" пункта 5 Особенностей N 1380.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований Закона N 44-ФЗ, поскольку описание объекта закупки содержит характеристики, которые отражают фактическую потребность заказчика и влияют на качество оказание медицинской помощи, что соответствует положениям статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное Учреждением требование.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.03.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-13567/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

К.Д. Логачев Т.В. Павлюк