Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2024 г. N 09АП-89451/23 по делу N А40-7006/2023

г. Москва

09 февраля 2024 г.

Дело N А40-7006/23

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-7006/23, по иску ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС" (ОГРН: 1037739376223, ИНН: 7705002602) к ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС" (ОГРН: 1027810275239, ИНН: 7826722997) о взыскании 11 716 063,62 руб. встречное исковое заявление ООО "ШЕЛЬФПЛЮС" (ОГРН: 1027810275239, ИНН: 7826722997) к ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС" (ОГРН: 1037739376223, ИНН: 7705002602) о взыскании 375 169 740 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дружинина С.В. по доверенности от 26.12.2023, Козлов Р.Ю. по доверенности от 12.01.2024,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС" (далее - первоначальный истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС" (далее - первоначальный ответчик) о взыскании суммы неотработанного аванса по договору от 10.12.2021 г. N 1/АВР/223 в размере 8 544 210 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.10.2022 по 20.11.2022 в размере 49 158 руб. 47 коп., пени за просрочку исполнения обязательств по Договору за период с 11.01.2022 по 31.05.2022 в размере 986 642 руб. 65 коп., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору в сумме 2 136 052 руб. 50 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением первоначальным ответчиком своих обязательств по договору подряда.

Вместе с тем, ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС" заявило ходатайство о принятии к производству встречного искового заявления о взыскании с ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС" задолженности по договору от 10.12.2021 г. N 1/АВР/223 с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений в размере 68 536 794 руб. 60 коп.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением первоначальным истцом обязательств по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 27.10.2023, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Государственным унитарным предприятием города Москвы "Мосгортранс" (Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Шельф-плюс" (Ответчик, Подрядчик) 10.12.2021 заключен Гражданско-правовой договор N 1/АВР/223 на выполнение комплекса подрядных работ по демонтажу с последующей утилизацией затонувшего дебаркадера "ДЖ-264" (далее - Договор).

Согласно п.2.1 Договора Цена Договора составляет 42 721 050,00 (Сорок два миллиона семьсот двадцать одна тысяча пятьдесят рублей 00 копеек), в том числе НДС 20% в размере 7 120 175,00 (Семь миллионов сто двадцать тысяч сто семьдесят пять рублей 00 копеек).

В соответствии с п.2.1.1 Договора Цена договора, указанная в пункте 2.1 настоящего Договора, подлежит изменению до суммы, определенной государственной экспертизой ГАУ "Мосгосэкспертиза", получившей положительное заключение в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п.3.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить Работы в сроки, установленные в Графике выполнения работ (Календарный план) (Приложение N 3 к Договору).

Согласно п.3.2 Договора, п.1.1. Дополнительного соглашения N 1 от 11.04.2022 срок выполнения работ: с 1 (первого) по 111 (сто одиннадцатый) календарный день с даты заключения Договора, т.е. до 31.03.2022.

В соответствии с п.3.3 Договора Подрядчик обязуется соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки работ, указанные в Графике выполнения работ (Календарный план) (Приложение N 3 к Договору).

Согласно п.3.5 Договора комплекс подрядных работ по демонтажу с последующей утилизацией затонувшего дебаркадера ДЖ-264, а также разработка Документации и прохождение государственной экспертизы, должны проводиться одновременно, включая прохождение экспертизы, при этом срок не может превышать 111 (сто одиннадцать) календарных дней, с даты заключения Договора, т.е. не позднее 31.03.2022.

Согласно п.5.4.1 Договора Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к Договору) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Договора.

Согласно п.4.1. Договора, Подрядчик в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней после окончания завершения этапа выполнения работ, указанного в Календарном плане, представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанные Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах. В случае если Подрядчик представил Заказчику Акт сдачи-приемки выполненных работ и составляющие комплект отчетной документации отчетные документы, не соответствуют требованию Договора, Заказчик имеет право не рассматривать такие документы.

Подрядчик 04.01.2022 и 12.01.2022 в нарушение п.4.1. Договора отчетные документы о выполнении первого этапа работ не представил, о завершении работ по первому этапу не сообщил.

Письмами от 12.01.2022 N 02 и N 03 Подрядчик сообщил о выполнении 2 этапа и просил согласовать сроки начала 3 этапа, запросил информацию о лицах, уполномоченных на подписание исполнительной документации. Запрашиваемая информация направлена Подрядчику письмом от 13.01.2022 N 80-02-16/22.

Заказчик 18.01.2022 направил Подрядчику уведомление с претензионным требованием (письмо от 18.01.2022 N 80-02-28/22) в связи с просрочкой сдачи 1 этапа работ: не представлена проектно-сметная документация по состоянию на 04.01.2022, неустойка на 18.01.222 (14 дней с 05.01.222) составила 24 081,83 руб.

07.02.2022 от Подрядчика в адрес Заказчика поступило письмо (от 04.02.2022 N 10) с просьбой оплатить услуги ГАУ "Московская государственная экспертиза" по ценовому аудиту (экспертизе) проекта, разрабатываемого Подрядчиком в ходе исполнения Договора.

Заказчик в адрес Подрядчика направил отказ (от 14.02.2022 N 80-02-78/22) в оплате услуг в связи с тем, что все сопутствующие услуги по Договору включены в цену Договора, п.3 Технического задания предусмотрено, что Подрядчик осуществляет в период выполнения работ прохождение государственной экспертизы в ГАУ "Мосгосэкспертиза" за свой счет и собственными силами.

Сторонами 09.03.2022 подписан Акт N 1 о наступлении независящих от сторон обстоятельств: толщина плит затонувшего дебаркадера оказалась больше, чем выявлено при водолазном обследовании от 23.08.2019, в связи с чем сторонами 11.04.2022 подписано Дополнительное соглашение к Договору N 1 о продлении сроков выполнения работ по 3 этапу (Демонтажные работы: демонтаж и утилизация подводной части) с 10.03.2022 до 31.03.2022.

11.03.2022 (Вх. N 80-01-719/2 и 15.03.2022 (Вх. N 80-01-742/22) от Подрядчика поступили отчетные документы по 1 и 2 этапу исполнения Договора.

29.03.2022 Заказчик направил мотивированный отказ в приёмке работ в связи с тем, что:

- Подрядчик не подтвердил затраты по 1 и 2 этапу,

- не разработал проект в соответствии с условиями Договора,

- отсутствуют даты составления и подписания актов и справок,

- отсутствует ордер на производство демонтажных работ,

- отсутствует заключение Мосгосэкпертизы,

- не выполнены водоохранные мероприятия (установка боновых ограждений)

- отсутствуют документы (Письменные уведомления от Подрядчика Заказчику о факте завершения выполнения работ/этапа работ, счет-фактура;- счет на оплату стоимости выполненных работ, учитывающий выплаченный аванс, отчётная документация предусмотренная графиком выполнения работ Письменные отчеты, фотографии, УПД или накладная Торг 12, доказательства использования весового контроля, акты взвешивания с представителем Заказчика, документы о поверке весов.

31.03.2022 от Подрядчика поступили отчетные документы по 1, 2 и 3 этапу исполнения Договора (Вх N 80-01-977/22, Вх N 80-01-976/22, Вх N 80-01-978/22).

20.04.2022 Заказчик направил мотивированный отказ от приёмки работ. Согласно отчётным документам, стоимость работ составляет 341 850 902,23 руб., однако обосновывающие документы, а также положительное заключение экспертизы к отчетным документам не приложены.

31.05.2022 срок действия Договора истек, с учетом пунктов 12.1, 12.2 Договора, истечение срока действия Договора влечет прекращение обязательств по Договору.

Заказчик направил Подрядчику претензию (от 29.09.2022 N 80-02-479/22) с требованием оплатить неустойку в связи с неисполнением Договора и возвратить сумму аванса.

Подрядчик письмом от 13.10.2022 Исх. N 137 направил Заказчику документы на подписание. Заказчик направил ответ от 16.11.2022 N 31-03-1566122 о невозможности подписания документов.

Таким образом, по состоянию на 17.11.2022 Подрядчиком нарушены сроки выполнения работ по этапам 1, 2, и 3, результат работ Заказчику не сдан.

Принимая во внимание условия пунктов 12.1, 12.2 Договора, 31.05.2022 срок действия Договора истек, истечение срока действия Договора влечет прекращение обязательств по Договору.

Учитывая истечение срока действия Договора и отсутствие надлежащей сдачи результатов работ Подрядчиком, Заказчик требует от Подрядчика возврата неосновательного обогащения в виде полученного за не выполненные работы аванса в размере 8 544 210,00 руб. (восемь миллионов пятьсот сорок четыре тысячи двести десять рублей ноль копеек), перечисленного Заказчиком Подрядчику платежным поручением от 29.12.2021 N 328.

Согласно позиции встречного истца, во исполнение условий Договора Подрядчиком были выполнены работы, Акты о сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 были переданы Истцу, что подтверждается реестрами передаваемой документации от 11.03.2022 года, 15.03.2022 года, 24.03.2022 года, 31.03.2022 года.

Таким образом, стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу объемов и стоимости выполненных работ по договору, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Определением суда от 30 мая 2023 г. судом была назначена по делу N А40-7006/23-67-55 судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ЦЕНТР СУДЕБНЫХ И НЕГОСУДАРСТВЕННЫХ ЭКСПЕРТИЗ "ИНДЕКС" Шавва Алексей Дмитриевич, Марченко Татьяна Евгеньевна.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем фактически выполненных работ по Гражданско-правовому договору от 10.12.2021 N 1/АВР/223 на выполнение комплекса подрядных работ по демонтажу с последующей утилизацией затонувшего дебаркадера "ДЖ-264" в соответствии с установленными договором условиями.

2. Рассчитать стоимость фактически выполненных работ по Гражданско-правовому договору от 10.12.2021 N 1/АВР/223 на выполнение комплекса подрядных работ по демонтажу с последующей утилизацией затонувшего дебаркадера "ДЖ-264" согласно представленному сметному расчету. (сметной части проектной

документации).

2.1 Если в условиях договора нет сведений о цене и способах ее определения, исходить из цены, которая обычно при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы.

Согласно экспертному заключению:

Ответ на первый вопрос:

Сведения об объеме фактически выполненных работ, определенном экспертами, указаны в Столбце 4 Таблицы 5, приведенной в исследовательской части настоящего заключения на стр. 44.

Ответ на второй вопрос:

Стоимость фактически выполненных работ, определенная в условиях Договора от 10.12.2021 N 1/АВР/223, составила 38 107 176,60 руб. в том числе НДС 20%.

Стоимость фактически выполненных работ согласно представленному сметному расчету (сметной части проектной документации), с учетом стоимости разработки проектно-сметной документации, составила 77 081 004,60 руб. в том числе НДС 20%..

Суд первой инстанции проанализировав заключение эксперта с точки зрения соответствия процессуальным критериям, верно установлено, что в экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют.

Вместе с тем, суд первой инстанции исходил из того, что сметный расчет (сметная часть проектной документации) - это смета на сумму 375 169 740,00 руб., которая не является приложением к Гражданско-правовому договору от 10.12.2021 N 1/АВР/223 и которая была представлена ответчиком истцу в качестве отчетного документа для оплаты работ без подтверждающих расчеты документов. Данная смета рассмотрена ГАУ "Мосгосэкспертиза" и дано отрицательное заключение (том 5 лист дела 134), поскольку "Принятые в сметной документации количественные, стоимостные и ресурсные показатели неё соответствуют нормативам в области сметного нормирования и ценообразования, а также техническим решениям, включенным в проектную документацию".

Проведение расчетов стоимости выполненных работ по сметному расчету (сметной части проектной документации) означает проведение расчетов по заведомо недостоверной смете, и, следовательно, приведет к недостоверным выводам. Для определения стоимости фактически выполненных работ необходимо определить виды, объемы фактически выполненных работ. Информация о видах и объемах выполненных работ должна быть подтверждена доказательствами. документами.

Вместе с тем согласованные сторонами расценки к договору - это сумма в размере 42 721 050,00, в том числе НДС 20% в размере 7 120 175,00 (Семь миллионов сто двадцать тысяч сто семьдесят пять рублей 00 копеек), которая представлена Ответчиком в коммерческом предложении от 09.11.2021 N 175 (том 1 лист дела 41) до заключения договора.

Таким образом, как следует из экспертного заключения стоимость фактически выполненных работ, определенная в условиях Договора от 10.12.2021 N 1/АВР/223, составила 38 107 176,60 руб. в том числе НДС 20%.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования первоначального иска о взыскании неотработанного аванса по договору от 10.12.2021 г. N 1/АВР/223 в размере 8 544 210 руб. 00 коп. не подлежат удовлетворению, а требования встречного иска подлежат удовлетворению в части задолженности по договору от 10.12.2021 г. N 1/АВР/223 в размере 29 562 966 руб. 60 коп.

В связи с отказом в удовлетворении требования первоначального истца о взыскании неотработанного аванса по договору от 10.12.2021 г. N 1/АВР/223 в размере 8 544 210 руб. 00 коп., акцессорное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.10.2022 по 20.11.2022 в размере 49 158 руб. 47 коп. удовлетворению также не подлежало.

Первоначальным истцом также было заявлено требование о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по Договору за период с 11.01.2022 по 31.05.2022 в размере 986 642 руб. 65 коп., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору в сумме 2 136 052 руб. 50 коп.

Судом первой инстанции верно установлено, что во исполнение условий Договора Подрядчиком были выполнены работы, Акты о сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 были переданы Истцу, что подтверждается реестрами передаваемой документации от 11.03.2022 года, 15.03.2022 года, 24.03.2022 года, 31.03.2022 года.

Совокупность представленных доказательств подтверждает факт сдачи работ по демонтажу и утилизации Дебаркадера в срок до 31.03.2022, в связи с чем начисление неустойки после 31.03.2022 неправомерно.

В обосновании доводов апелляционной жалобы, ответчик утверждает, что суд первый инстанции необоснованно признал недостоверной представленную ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС" проектно-сметную документацию по определению стоимости выполненных работ по Договору.

Данный довод ответчика противоречит доказательствам, имеющимся в деле.

ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС" в качестве обоснования требований по встречному иску предоставило в материалы дела проектно-сметный расчёт стоимости выполнения работ по демонтажу затонувшего дебаркадера "ДЖ- 264" на сумму 375 169 740 рублей в виде сметной части проектной документации: "Раздел 11: сметная документация по демонтажу и утилизации затонувшего дебаркадера "ДЖ-264"" (том 5, л.д.1-17).

При этом данная проектно-сметная документация не согласовывалась с ГУП "МОСГОРТРАНС" по причине явной недостоверности и неверности, представленных в ней данных и расчётов, что в свою очередь послужило основанием для подачи первоначального иска и в последствии назначения судебной экспертизы по определению стоимости фактически выполненных работ по Договору.

Кроме этого факт недостоверности этой документации был установлен при проведении экспертизы ГАУ "Мосгосэкспертиза" и зафиксирован в экспертном заключении (том 5, л. д. 134-146, далее - Заключение).

Утверждение апеллянта о том, что в "выданный Мосгосэкспертизой документ не является положительным, но и не может считаться отрицательным заключением" и не содержит выводов о недостоверности документации, неверен и противоречит самому Заключению.

Экспертами ГАУ "Мосгосэкспертиза" были сделаны выводы о том, что представленная проектно-сметная документация:

1. Не имеет данных для проверки её достоверности (п. 3.3.1. Заключения);

2. Не соответствуют нормативам в области сметного нормирования и ценообразования, а также техническим решениям, включенным в проектную документацию (п. 5.2, абз. 2 п. 6 Заключения);

3. Не может использоваться в качестве определения стоимости работ по Договору без её приведения в соответствие с проектными решениями, определенными по результатам рассмотрения технических разделов проектной документации, влияющих на сметную стоимость строительства объекта (пп. 4, 5.1, абз. 1 п. 6 Заключения).

Отсутствие данных в проектно-сметной документации для проверки её достоверности означает отсутствие возможности проверить и подтвердить верность сделанных в ней методов и расчётов не только при проведении экспертизы, но и при рассмотрении данного дела, что является основанием для признания такой документации недостоверным и недопустимым доказательством по данному делу.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В силу части 3 этой же статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В статье 68 АПК РФ также закреплено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. В силу части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В силу части 3 этой же статьи доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Факт неверности и недостоверности данной документации также был подтверждён судебными экспертами ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз" при проведении судебной экспертизы по данному делу.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недостоверности представленной ООО "ШЕЛЬФ-ПЛЮС" проектно-сметной документации подтверждается двумя экспертными заключениями и соответственно является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 27.10.2023 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-7006/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.Л. Фриев Е.М. Новикова