Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 09АП-26667/21 по делу N А40-172306/2020

г. Москва

28 мая 2021 г.

Дело N А40-172306/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального агентства воздушного транспорта

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2021 г.,

по делу N А40-172306/20,

по иску Федерального агентства воздушного транспорта (ОГРН: 1047796301002)

к ФГУП "ГПИ и НИИ ГА" "АЭРОПРОЕКТ" (ОГРН: 1027700559512) о взыскании, третье лицо - ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (125171, Москва, 5-й Войковский проезд, д. 28),

при участии в судебном заседании:

от истца: Шиндина Ю.А. по доверенности от 30.12.2020,

от ответчика: Федорова Л.К. по доверенности от 24.02.2021,

от третьего лица Шиндина Ю.А. по доверенности от 26.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЙ И НАУЧНОИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ "АЭРОПРОЕКТ" о взыскании 6 497 568 руб. неустойки по Государственному контракту N 0373100090915000006 от 13.07.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2021 г. по делу N А40-172306/20 в удовлетворении иска было отказано.

Не согласившись с решением суда, Федеральное агентство воздушного транспортаобратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В жалобе заявитель указывает, что судом неверно установлены фактические обстоятельства спора. При принятии решения суд первой инстанции не учел, что ответчиком в материалы дела не представлены доказательства, подачи ответчикомпроектной документации на рассмотрение ФАУ "Главгосэкспертиза России".Судом первой инстанции не верно сделан вывод, что причиной поздней сдачи проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России" послужило неисполнение Истцом принятых обязательств по Контракту.

В судебном заседании представитель истца поддержал свою апелляционную жалобу.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между Федеральным агентством воздушного транспорта, от имени Российской Федерации, в лице ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов) (Государственный заказчик) и ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" (далее -Исполнитель), был заключен Государственный контракт от 13.07.2015 г. N 03731000090915000006 (далее - Контракт) на разработку проектной документации и инженерные изыскания по объекту: "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)".

Заданием на проектирование (пункты 3, 4, 6 Приложения N 1 к Контракту) установлено, что Государственным заказчиком- Главным распорядителем является Федеральное агентство воздушного транспорта - Истец по Делу, Застройщиком -ФГУП АГА(А) - Третье лицо, а Ответчик является Разработчиком проектной документации.

Для внесения изменений и продления сроков обеспечения обязательств по Контракту стороны заключили Дополнительные соглашения N 1 от 16.10.2015 г., N 2 от 25.02.2016 г., N 3 от 09.09.2016 г., N 4 от 17.03.2017 г., N 5 от 26.06.2017 г., N 6 от 25.12.2017 г., N 7 от 15.05.2018 г., N 8 от 01.08.2018 г. и N 9 от 22.02.2019 г.

В соответствии с Графиком выполнения работ по Контракту срок выполнения работ по этапу 5 - не позднее 25.12.2016 г.

Как указывает Истец, по состоянию на 15.08.2018 г. п. 5 Графика не выполнен по вине Ответчика.

В соответствии с условиями пункта 1.1. Контракта Исполнитель обязуется разработать проектную документацию и инженерные изыскания по Объекту, а также получить положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" на разработанную проектную и сметную документацию, предусмотренную Заданием на проектирование.

В соответствии с условиями п.п. 2.1.4. и 2.1.5 Контракта Исполнитель согласовывает с Государственным заказчиком все проектные решения и сметы до представления Документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России", а в случае получения отрицательного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" по представленной Документации - предварительно согласовывает с Государственным заказчиком корректировку Документации. Исполнитель своими силами и за свой счет защищает в ФАУ "Главгосэкспертиза России" содержащиеся в Документации проектные решения и сметы и, при необходимости, устраняет несоответствия в Документации.

Согласно условиям п. 2.1.6. Контракта в силу особенностей подачи заявления и приема ФАУ "Главгосэкспертиза России" проектной документации ( п. 2 Положения

06 организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и проведения инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 г. N 145) Государственный заказчик, на условиях, представленных ФАУ "Главгосэкспертиза России", обеспечивает от своего имени или от имени привлекаемого им лица заключение договоров на проведение государственной экспертизы проектной документации с возмещением расходов за счет исполнителя.

В соответствии с условиями п. 2.1.15 Контракта обязанности Исполнителя считаются надлежащим образом исполненными с момента получения на документацию (проектную и сметную часть) положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" и предоставления Государственному заказчику документации, откорректированной в соответствии с указанным заключением.

Основанием для проектирования по Контракту согласно п. 7 Задания на проектирование (Приложение N 1 к Контракту) является Федеральная целевая программа "Развитие транспортной системы России (2010 - 2020 годы)", Подпрограмма "Гражданская авиация", утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2001 N 848. (далее - ФЦП)

Следовательно, стороны знали, что Объект относится к категории объектов федеральной собственности, финансируемых за счет средств федерального бюджета (п. 8 Задания на проектирование).

Правительство Российской Федерации постановлением N 1138 от 20.09.2017 внесло изменения в Федеральную целевую программу "Развитие транспортной системы России (2010 - 2020 годы)", Подпрограмма "Гражданская авиация", утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2001 N 848, которая являлась основанием для проектирования по Контракту, о чем Государственный заказчик не мог не знать.

ФГУП "АГА (А)" 29.09.2017 г. обратилось в ФАУ "Главгосэкспертиза России" с заявлением N 11376 о проведении госэкспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий по Объекту "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)".

Постановлением N 1243 от 12.10.2017 г. "О реализации мероприятий федеральных целевых программ, интегрируемых в отдельные Государственные программы Российской Федерации" Правительства Российской Федерации прекратило досрочно с 1 января 2018 г. реализацию федеральной целевой программы "Развитие транспортной системы России (2010- 2020 годы)", Подпрограмма "Гражданская авиация", утвержденной постановлениеем Правительства Российской Федерации от 05.12.2001 N 848, которая являлась основанием для проектирования по Контракту, о чем Государственный заказчик знал.

Как верно установлено судом первой инстанции, ответчик неоднократно письмами N 1.28/4584 от 28.10.16 и N 1.28/4795 от 10.11.16 информировал Истца, что ФАУ "Главгосэкспертиза России" 26.10.16 не приняло проектную документацию по объекту по причине не соответствия Задания на проектирование (Приложение N 1 к Контракту) Федеральной целевой программе и о необходимости Истцу внести изменения в ФЦП и Задание на проектирование к Контракту.

Истец письмами N 13540 от 14.11.16 и N13541 от 14.11.16 сообщил Ответчику, что направление проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России" будет осуществляться после корректировки ФЦП, однако Задание на проектирование не изменил.

Договор N 0.061 Д-18/ГТЭ-11896/04 между ФГУП "АГА (А)" и ФАУ "Главгосэкспертиза России" и оплата по проведению госэкспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий по Объекту был заключен 17.01.2018 г. ФАУ "Главгосэкспертиза России" производит проверку достоверности определения сметной стоимости в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2009 г. N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах которых составляет более 50 процентов", которым утверждено Положение о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах которых составляет более 50 процентов.

Таким образом, Истец знал, что проведение проверки достоверности определения сметной стоимости Объекта "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)" в ФАУ "Главгосэкспертиза России", финансирование которого осуществляется с привлечением средств федерального бюджета является обязательным.

Однако, сметную документацию по Объекту, разработанную Исполнителем в соответствии с п. 24 Задания на проектирование к Контракту и принятую Государственным заказчиком, ФГУП "АГА (А)" на проведение госэкспертизы не направляло, заявление не оформляло, Договор с ФАУ "Главгосэкспертиза России" по проведению госэкспертизы сметной документации не заключало, оплату не производило.

Согласно условиям п. 7.9. Контракта Исполнитель не вправе требовать расторжения Контракта в силу невыполнения его условий Государственным заказчиком, если такое невыполнение возникло вследствие не включения Объекта в федеральную адресную инвестиционную программу не соответствующий год.

Конкурсную документацию, в т.ч. условия вышеуказанного Государственного контракта, в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сформировал Истец -Государственный заказчик.

Согласно требованиям статьи 9. Принцип профессионализма заказчика Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок. Заказчики, специализированные организации принимают меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки в сфере закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, с точки зрения законодательства о контрактной системе профессионалом является именно заказчик (ст. 9 Закона N 44-ФЗ). Именно он разрабатывает положения конкурсной документации, в т.ч. проект контракта, задание на проектирование, условия которого по результатам закупки принимает победитель закупки, а также осуществляет управление Контрактом.

Таким образом, Истец знал о проблемах бюджетного финансирования данного Объекта, об отсутствии вины Ответчика в данных обстоятельствах, в связи с чем для внесения изменений и продления сроков обеспечения обязательств по Контракту заключал с Ответчиком Дополнительные соглашения N 1 от 16.10.2015 г., N 2 от 25.02.2016 г., N 3 от 09.09.2016 г., N 4 от 17.03.2017 г., N 5 от 26.06.2017 г., N 6 от 25.12.2017 г., N 7 от 15.05.2018 г., N 8 от 01.08.2018 г. и N 9 от 22.02.2019 г.

Также, по причине исключения Объекта из ФЦП, подлежало внесение изменений в условия п. 7 Задания на проектирование к Контракту - основания для проектирования, однако истец не внес корректировку в Задание на проектирование и направил проектную документацию в ФАУ "Главгосэкспертиза России" в прежней недействительной редакции.

Отсутствие в представленной Документации актуализированного основания для проектирования (п.7 Задания на проектирование к Контракту) по федеральному Объекту, финансирование которого не обеспечено средствами федерального бюджета исключает получение положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" на проектную и сметную документацию по Объекту.

Правительство Российской Федерации распоряжением от 30 сентября 2018 г. N 2101-р утвердило комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года, после чего Истец в одностороннем порядке внес Изменения к Заданию на проектирование к Контракту, изложив п. 7 Основание для проектирования в следующей редакции: "Государственная программа Российской Федерации "Развитие транспортной системы". Комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года.".

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия учитывает, что только 15.03.2019 письмом N Исх-7801/04 Государственный заказчик - Истец проинформировал ФАУ "Главгосэкспертиза России" о финансировании реконструкции аэропортового комплекса г. Оренбург и возможности направление документации на экспертизу, что опровергает доводы Истца о вине ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект".

Следовательно, Истцу известно, что исполнение Ответчиком своих обязательств по 5 этапу работ произошло вследствие обстоятельств, не зависящих от Исполнителя.

ФАУ "Главгосэкспертиза России" по результатам рассмотрения проектной документации и результатов инженерных изысканий по Объекту 14 мая 2018 г. вынесло отрицательное заключение N 509-18/ГГЭ-11896/04 по следующим причинам:

в п.1 "в" Заявления ФГУП "АГА (А)" о проведении экспертизы, задании на проектирование (п. 17) следует привести в соответствие технико-экономические показатели объекта (стр. 143 Заключения);

не представлены технические требования заказчика на установку ССО в части оснащения рулежным оборудованием ( стр. 147 Заключения) и другие, в которых отсутствует вина Ответчика.

Кроме того, Государственному заказчику было известно, что нарушение срока предоставления ФГУП "АГА (А)" разработанной Исполнителем проектной документации по Объекту на рассмотрение в ФАУ "Главгосэкспертиза" связано с несоответствием показателей, предусмотренных в Федеральной целевой программе "Развитие транспортной системы России (2010 - 2020 годы)" (далее-ФЦП) и Задании на проектирование по Контракту.

Постановлением Правительства РФ N 1138 от 20.09.2017 г. были внесены изменения в ФЦП, и, следовательно, в Задание на проектирование к Контракту, что потребовало дополнительного времени для корректировки раздела "Проект организации строительства".

Согласно условиям п. 28 Задания на проектирование к материалам, предоставляемым Застройщиком относятся правоустанавливающие документы на земельные участки и объекты реконструкции, находящиеся в хозяйственном ведении Застройщика - ФГУП "АГА (А)" и несвоевременное предоставление которых для формирования генплана увеличивает срок устранения замечаний Главгосэкспертизы. В исковой период -по состоянию на 15.08.2018 г ФГУП "АГА (А)" не представило Ответчику документы, подтверждающие право пользования частью земельного участка с кадастровым номером 56:21:1407005:36.

Истец 03 мая 2018 года в одностороннем порядке внес Дополнения в Задание на проектирование к Контракту, существенно увеличив объем проектирования, изменил требования к конструктивным и объемно-планировочным решениям и внес особые условия, что потребовало дополнительного времени для внесения корректировок в разработанную Документацию по Объекту и увеличило сроки проектирования не по вине ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект".

Кроме того, Ответчик письмом N 1.28/265 от 22.01.2019 уведомил Истца, что ФГУП "АГА(А)" до настоящего времени не предоставило Ответчику Заключение по результатам ценового аудита, что не позволяет направить проектную документацию в ФАУ "Главгосэкспертиза России", что также опровергает доводы Истца о виновных действиях Ответчика.

Государственный заказчик 15.03.2019 письмом N Исх-7801/04 проинформировал ФАУ "Главгосэкспертиза России" о финансировании реконструкции аэропортового комплекса г. Оренбург и возможности направления документации на экспертизу, что также было установлено судом по Делу N А40-144460/19 и опровергает доводы Истца, изложенные в настоящем иске о вине ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект".

ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" письмом N 1.28/2036 от 23.05.2019 подробно пояснил Заказчику, что "исполнение письма ФГУП "АГА (А)" N 05366 от 25.05.2018 в части направления проектной документации по Объекту на повторное рассмотрение в ФАУ "Главгосэкспертиза России" не представилось возможным, так как значительно затянулась процедура согласования с ФАВТ и ФГУП "АГА (А)" этапов строительства Объекта.

Ответчик 24.09.2018 г. по накладной N 100 от 24.09.2018 г. представил Истцу откорректированную ПД и был готов к процедуре направления документации в ФАУ "Главгосэкспертиза". Однако, выявленная необходимость переноса РП на новое место и исключения из проектной документации переноса ОПН ФГБУ "Авиаметтелекома Росгидромета" потребовало корректировки документации целиком по инициативе Заказчика - Истца.

Одновременно, в связи с включением Объекта в Государственную программу Российской Федерации "Развитие региональных аэропортов и маршрутов" потребовало направления на рассмотрение государственной экспертизы сметной документации, оформленной надлежащим образом.

Ответчик письмом N 1.28/265 от 22.01.2019 информировал ФГУП "АГА (А)" о готовности представления проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России", но в связи с отсутствием у ФГУП "АГА (А)" надлежащим образом оформленного Заключения ценового аудита по Объекту, проектная документация на экспертизу не была направлена, что подтверждает отсутствие вины Исполнителя.

ФГУП "АГА (А)" после урегулирования Государственным заказчиком проблем с финансированием Объекта, неоднократно письмами N 02714 от 21.03.2019 и N 04246 от 30.04.2019 г. инициировало внесение изменений к сметным расчетам по Объекту, выполненным Исполнителем, что также не является виной Исполнителя.

ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" после внесения корректировок в выполненную ранее работу, 16.05.2019 г. начал процедуру оформления в электронном виде Заявления и загрузки проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России", что подтверждается направленным Истцу вышеуказанным письмом скриншотом Заявлением.

Однако, Истцом 21.05.2019 г. в Росавиации на совещании под председательством Начальника Управления аэропортовой деятельности Пчелина А.А. было принято решение о приостановке загрузки документации по Объекту в ФАУ "Главгосэкспертиза России" до решения и согласования вопроса этапов реконструкции аэродрома, в чем отсутствует вина Исполнителя. Институт, в соответствии с положениями Контракта, выполнил указания Заказчика и приостановил направление документации на экспертизу до получения соответствующего распоряжения от Государственного заказчика.

Заказчик 11 июня 2019 года на совещании у заместителя Руководителя Росавиации, учитывая ограниченные лимиты финансирования по объекту, принял решение и поручил ФГУП "АГА (А)" направить проектную и сметную документацию по Объекту в ФАУ "Главгосэкспертиза России", что подтверждается протоколом совещания N 182/04-ПР и опровергает доводы претензии и иска о вине Исполнителя.

Кроме того, Истец 29.10.2019 г. письмом N 11619 известил Ответчика о проведении кадастровых работ по разделу земельного участка в рамках реализации проекта "Реконструкция аэропортового комплекса г. Оренбург", что потребовало соответствующей корректировки проектной документации до направления ее на повторную государственную экспертизу, в чем также отсутствует вина Исполнителя.

Государственный заказчик был надлежащим образом осведомлен об обстоятельствах исполнения Сторонами Контракта, в связи с чем заключал с Исполнителем дополнительные соглашения N 7 от 15.05.2018 г., N 8 от 01.08.2018 г. N 9 от 22.02.2019 г., N 10 от 28.10.2019 г., N 11 от 24.12.2019 г., N 12 от 27.12.2019 г, N 13 от 24.07.2020 г. и продлевал срок действия обеспечения Контракта по основаниям, не связанным с виновными действиями (бездействием) Исполнителя.

Проектной документацией по Объекту "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)", разработанной в соответствии с утвержденным Заданием на проектирование, предусмотрен перенос существующего ОПН АМСГ (отдельный пункт наблюдения авиационной метеорологической службы) "Оренбург" в модульное здание серии "Сегмент" с переносом метеоплощадки.

В связи с тем, что ОПН АМСГ фактически перенесен из существующего здания СДП с МКп-259° в здание КДП, нет необходимости в приобретении и строительстве здания контейнерного типа, состоящего из двух модулей серии "Сегмент" для размещения в нём ОПН АМСГ "Оренбург", а также строительства метеоплощадки на новой позиции.

Исходя из вышеизложенного, для прохождения проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России", необходимо внести изменения в проектную документацию по Объекту в части исключения переноса ОПН АМСГ "Оренбург" и метеоплощадки на новое место (Письмо ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" N 1.28/5276 от 18.12.2018 и письмо Приволжского филиала ФГБУ "Авиаметтелеком Росгидромета от 20.12.2018 N ПФ-1/66-1698).

Согласно проектным решениям по Объекту размещение проектируемых инженерных коммуникаций предусмотрено, в том числе на земельных участках с кадастровыми номерами 56:21:1407005:36 и 56:21:0000000:14893, которые находятся в собственности Оренбургской области.

В этих целях в соответствии с п. 25 Задания на проектирование по Объекту Предприятием проведены кадастровые работы, по результатам которых подготовлены межевые планы. Письмом от 16.10.2019 N 4336 Истец направил Ответчику информацию и материалы кадастрового инженера по образованию части земельного участка с кадастровым номером 56:21:1407005:36 по объекту "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)", т.к. в соответствии с п.5 ст. 39.26 Земельного кодекса РФ, а также п. 6 ст.44 ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" от 13.07.2015 N 218-ФЗ, для постановки на ГКУ части земельного участка с кадастровым номером 56:21:1407005:36 с целью оформления права пользования (заключение соглашения об установлении сервитута), ФГУП "АГА(А)" необходимо было обратиться в орган регистрации с заявлением о государственном кадастровом учете части земельного участка с кадастровым номером 56:21:1407005:36. Однако, в ответном обращении от 23.04.2020 N 03919 ФГУП "АГА(А)" проинформировало Ответчика об отсутствии необходимости выполнения кадастровых работ в отношении данного земельного участка, что также не является виной ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект".

Ответчик также по поручению ФГУП "АГА(А)" об изменении проектных решений по размещению ЦРП, направил согласованную с ФГУП "АГА(А)" новую схему радела земельного участка с кадастровым номером 56:21:0000000:14893 в ГУП Оренбургской области "Аэропорт Оренбург" для подачи заявления в Министерство природных ресурсов, экологии и имущественных отношений Оренбургской области об ее утверждении, как правообладателем данного земельного участка.

Таким образом, Государственный заказчик осведомлен об отсутствии вины Исполнителя и несвоевременных действиях самого Заказчика при выполнении Сторонами своих обязательств по 5 этапу Контракта.

В соответствии с Заявлением от 19.11.2019 г. N 2019/10/29-037 ФГУП "АГА (А)" заключило с ФАУ "Главгосэкспертиза России" договор от 09.12.2019 N 1549Д-19/ГГЭ-11896/15-01/ГС возмездного оказания услуг по проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий Объекта "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)".

В соответствии с Заявлением от 19.11.2019 г. N 2019/11/-7-015 ФГУП "АГА (А)" заключило с ФАУ "Главгосэкспертиза России" договор от 09.12.2019 N 1550Д-19/ГГЭ-11896/07-01/СГ о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости Объекта "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)".

ФАУ "Главгосэкспертиза России", рассмотрев представленную документацию, утвердила положительные заключения: Проект N в ЕГРЗ 56-1-1-3-009011-2020 от 25.03.2020 г. и Сметы N 00318-20/ГГЭ-11896/07-1 от 25.03.2020 г.

Из текста Положительного заключения N 00318-20/ГГЭ-11896/07-1 от 25.03.2020 г. следует, что в спорный период Государственный заказчик вносил Изменения к заданию на проектирование 20.12.2018 и 16.03.2020, и только 24.03.2020 ФГУП "АГА (А)" письмом N 03116 представило в Главгосэкспертизу уточнения по основным технико-экономическим показателям объекта капитального строительства. Отсутствие вышеуказанных документов увеличило сроки направления документации на экспертизу и сроки рассмотрения документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России" не по вине Исполнителя.

Учитывая, что настоящий иск заявлен за период с 16.08.2018 г. по 23.03.2020 г., а Истец только 24.03.2020 письмом N 03116 представил в Главгосэкспертизу уточнения по основным технико-экономическим показателям объекта капитального строительства, именно Истец несет ответственность за невыполнение работ по 5 этапу Контракта по состоянию на 23.03.2020 г.

ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" надлежащим образом выполнило свои обязательства по 5 этапу Контракта и по накладной N 34 от 17.04.2020 г. передало Заказчику откорректированную по замечаниям Главгосэкспертизы документацию, что подтверждается Актом сдачи-приемки 5 этапа работ N 88 от 24.07.2020 г.

Письмом N 2.19/1639-1 от 17.04.2020 Исполнитель направил Заказчику Акт N 51 сдачи-приемки выполненного 5 этапа работ по Контракту, т. е. надлежащим образом исполнил свои обязательства по 5 этапу Контракта.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, проблемы с бюджетным финансирование Объекта, внесение изменение в Задание на проектирование, несвоевременное предоставление документов в Главгосэкспертизу и Исполнителю и другие.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

По смыслу статьи 750 ГК РФ о сотрудничестве сторон в договоре подряда следует, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно условиям статьи 762 ГК РФ обязанностью заказчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ является, в том числе:

оказание содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре;

участие вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.

Из смысла статьи 716 ГК РФ следует, что подрядчик должен извещать заказчика только о тех обстоятельствах, которые в силу объективных причин заказчику неизвестны и не могли быть известны.

Судом первой инстанции установлено, что многочисленная переписка Сторон свидетельствует, что Государственный заказчик в лице ФГУП "АГА(А)" осведомлен, что причиной нарушения сроков выполнения Исполнителем обязательств по этапу 5 Контракта является неисполнение встречных обязательств Истцом, в том числе: несоответствие показателей, предусмотренных ФЦП и Задания на проектирование и непредоставление Заказчиком документов, подтверждающих право пользования частью земельного участка с кадастровым номером 56:21:1407005:36, т.е. документов, необходимых Исполнителю для выполнения работ по Контракту, а также непредоставление Заказчиком в ФАУ "Главгосэкспертиза России" разработанной Исполнителем и принятой Заказчиком сметной документации по Объекту..

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Исполнитель принял все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и принял решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержит фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2021 по делу N А40-172306/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова О.Н. Семикина