Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 09АП-22977/21 по делу N А40-83711/2020

г. Москва

28 мая 2021 г.

Дело N А40-83711/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Алексеевой, В.В. Валюшкиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Киселевым, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Бургер Рус"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2021 года

по делу N А40-83711/20, принятое судьей С.В. Масловым,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Фемида"

(ОГРН: 5167746234959; 115114, г Москва, улица Кожевническая, дом 10 строение 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Бургер Рус"

(ОГРН: 1097746274009; 119002, г Москва, улица Арбат, 29)

о взыскании 5 812 788 рублей 14 копеек задолженности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Плотникова М.В. по доверенности от 03.02.2021, диплом ВСГ 3958563 от 05.06.2010;

от ответчика: Винник О.Г. по доверенности от 01.07.2020, диплом ДВС 0670970 от 30.06.2001;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фемида" (далее - ООО "Фемида", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Бургер Рус" (далее - ООО "Бургер Рус", ответчик) о взыскании 5 017 549 рублей 18 копеек задолженности по внесению постоянной части арендной платы за период с декабрь 2019 года по май 2020 года, 795 238 рублей 96 копеек задолженности по внесению переменной части арендной платы за период с марта 2020 года по май 2020 года, 1 393 874 рублей 13 копеек пени за период с 11.12.2019 по 16.12.2020 за просрочку внесения арендных платежей, а также пени, начисленные за период с 17.12.2020 по дату фактической оплаты долга из расчета 0,1 процента от суммы долга за каждый день просрочки, на основании договора аренды от 28.12.2016 N БР0143Д/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2021 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Бургер Рус" в пользу ООО "Фемида" взыскано 5 812 788 рублей 14 копеек задолженности, 450 000 рублей неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что уведомлений об увеличении арендной платы ответчик не получал, обязательств по оплате арендной платы за май 2020 года прекращены зачетом обеспечительного платежа, требование о начислении неустойки необоснованно, поскольку ответчику предоставлена отсрочка по оплате арендной платы.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции 26.05.2021 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2021 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 28.12.2016 между ООО "Кожевническая 10" (арендодатель) и ООО "Бургер Рус" (арендатор) заключен договор аренды N БР0143Д/16, в соответствии с которым арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду (во временное владение и пользование за плату) часть нежилого помещения общей площадью 449,7 кв.м, а именно: помещения за номерами согласно экспликации технического паспорта объекта от 06.02.2014: помещение I комнаты 3, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, помещение V комнаты 34, 42, расположенные на 1 этаже Бизнес-центра "Спутник" по адресу: г. Москва, ул. Кожевническая, д. 10, стр. 1.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости от 23.10.2017 нежилое здание с кадастровым номером 77:01:0006017:1037 площадью 7 770,5 кв.м по адресу: г. Москва, ул. Кожевническая, д. 10, стр. 1, принадлежит на праве собственности ООО "Фемида" (регистрационная запись от 23.10.2017 N 77601:0006017:1037-77/011/2017-4.

Между ООО "Фемида" (новый арендодатель), ООО "Кожевническая 10" (арендодатель) и ООО "Бургер Кинг" (арендатор) заключено дополнительное соглашение от 23.10.2017 N 2 к договору, в соответствии с пунктом 1 которого в связи с переходом права собственности на помещение от ООО "Кожевническая 10" к ООО "Фемида" ООО "Фемида" приняло на себя все права и обязанности арендодателя.

В соответствии с пунктом 1.2 договора помещение предоставляется арендатору для осуществления деятельности по организации предприятия общественного питания с использованием товарного знака "Бургер Кинг/Burger King" в течение срока аренды с оплатой на условиях, в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно пункту 2.1 договора договор аренды помещения заключен на срок 10 лет с даты подписания сторонами акта приема-передачи помещения (приложение N 1 к договору).

В пункте 4.1.1 договора установлена обязанность арендодателя передать помещение по акту приема-передачи согласно договора, но не позднее 10.01.2017.

Исполнение истцом обязательства по передаче нежилых помещений в пользование ответчика подтверждается обоюдным актом приема-передачи нежилого помещения от 10.01.2017.

Согласно пункту 3.2 договора арендатор обязуется оплачивать на основании выставленного счета постоянную арендную плату ежемесячно до 10 числа текущего месяца, а в январе и мае - до 20 числа путем перечисления денежных средств на расчетный счет арендодателя, указанный в договоре.

В пункте 3.3 договора установлено, что переменная арендная плата включает стоимость коммунальных услуг (электроэнергии, горячего и холодного водо- и теплоснабжения, водоотведения), оказываемые арендатору на основании приборов учета. Оплата переменной арендной платы производится в течение 10 банковских дней с момента получения арендатором счета от арендодателя с приложением расчета (детализации) стоимости коммунальных услуг, потребленных арендатором (приложение N 7 к договору).

Пунктом 3.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 22.11.2018 N 2 предусмотрено, что размер постоянной арендной платы, а также стоимости размещения вывески, указанной в пункте 3.7 договора, может увеличиваться по инициативе арендодателя не чаще одного раза в год, начиная с 01.12.2019 (дата первой индексации) на величину не более 6%, за исключением случаев, а именно: в случае роста индекса потребительских цен на товары и услуги более чем на 10% включительно, но не менее 15% за календарный год, согласно официальным данным Федеральной службы государственной статистики, начиная с итогов 2018 года, размер постоянной арендной платы может увеличиваться по инициативе арендодателя на 10% от стоимости арендной платы за помещение в месяц, в случае роста индекса потребительских цен на товары и услуги более чем за 15% включительно за календарный год согласно официальным данным Федеральной службы государственной статистики, начиная с итогов 2018, размер постоянной арендной платы может увеличиваться по инициативе арендодателя на 15% от стоимости арендной платы за помещение в месяц.

Изменения постоянной арендной платы и стоимости вывески производятся с даты получения арендатором соответствующего уведомления от арендодателя.

Истцом в адрес ответчика было направлено письмо от 12.11.2019 N 12-1/11.19 с уведомлением о том, что с 01.12.2019 размер арендной платы будет проиндексирован на 6% и будет составлять 2 273 697 рублей 63 копейки, включая НДС 20%, за помещение и размещение вывески в месяц, получение ответчиком подтверждается соответствующей отметкой ответчика на письме.

В соответствии с пунктом 3.7 договора в редакции дополнительного соглашения от 22.11.2018 N 2 к договору арендодатель предоставляет арендатору на крыше здания место для размещения вывески арендатора в соответствии с приложением N 9 к договору на общей срок 5 лет с учетом срока аренды по договору, оплата стоимости размещения вывески производится арендатором в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами акта установки рекламной конструкции согласно приложению N 10 к договору.

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что обязательства арендатора по оплате считаются выполненными с момента поступления денежных средств на расчетный счет арендодателя.

Согласно пункту 3.5 договора арендатор обязуется оплатить арендодателю денежные средства в размере 1 899 997 рублей 87 копеек, в том числе НДС, в течение 10 банковских дней с даты подписания договора аренды.

Ответчиком внесен обеспечительный платеж в размере 2 144 997 рублей 76 копеек, что подтверждается платежными поручениями от 17.01.2017 N 1907, от 22.01.2019 N 4126, 18.06.2019 N 39399.

В случае неоплаты постоянной арендной платы в установленный договором срок арендодатель имеет право погашать образовавшуюся задолженность за счет обеспечительного платежа при условии направления арендатору письменного уведомления с требованием погашения задолженности в течение 5 рабочих дней с даты получения указанного уведомления арендодателя и неисполнения арендатором требования в установленный срок

Обеспечительный платеж засчитывается в счет оплаты постоянной арендной платы за последний оплачиваемый месяц аренды, о чем арендодатель извещает письменно арендатора в течение 3 дней с момента зачета.

Ответчиком обязательства по внесению арендных платежей исполнялись ненадлежащим образом, что подтверждается платежными поручениями.

В связи с тем, что ответчиком обязанность по внесению арендных платежей, надлежащим образом не исполнялась, истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 16.04.2020 N 16-4/04.20 с требованием погасить задолженность, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения с отметкой АО "Почта России".

Согласно пункту 9.1 договора в случае расторжения договора арендатором в соответствии с пунктом 4.4.8 договора неотделимые улучшения передаются арендодателю.

Арендодатель не обязан в случае досрочного прекращения по основанию, указанному в пункте 4.4.8 договора, возмещать арендатору стоимость неотделимых улучшений, а также расходы арендатора на проектирование и возвращать арендатору сумму обеспечительного платежа.

Ответчиком от истца получен акт возврата нежилого помещения от 31.05.2020 в соответствии с которым арендатор передал, а арендодатель принял с 31.05.2020 часть арендуемого помещения общей площадью 157,8 кв.м, расположенное на 1 этаже Бизнес-центра "Спутник" по адресу: г. Москва, ул. Кожевническая, д. 10, стр. 1.

В письме от 04.06.2020 N БР/135-20/п ответчик просил исправить опечатку в акте возврата помещения в части указания площади возвращаемого помещения.

Ответным письмом от 09.06.2020 N 09-1/06.20 истец сообщил ответчику о том, что в акте возврата помещений истцом указана площадь помещения 157,8 кв.м в связи с тем, что после осмотра арендуемых ответчиком помещений, у истца отсутствуют претензии по состоянию именно этой части помещения, и повторно направил акт возврата помещений площадью 449,7 кв.м с указанием выявленных недостатков.

Ответчик в письме от 10.06.2020 N б/н просил истца зачесть в счет погашения задолженности по арендной плате внесенный ответчиком обеспечительный платеж, что подтверждается почтовой квитанцией.

Впоследствии ответчиком в адрес истца было направлено письмо от 07.09.2020 N б/н с просьбой зачесть в счет погашения задолженности по арендной плате внесенный ответчиком обеспечительный платеж, получение истцом подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления с сайта АО "Почта России".

Суд первой инстанции установил, что предоставление помещений в пользование ответчика подтверждается материалами дела, ответчиком не представлено доказательств внесения арендных платежей, условиями договора сторон предусмотрено, что внесенный арендатором обеспечительный платеж в случае расторжения договора аренды по инициативе арендатора не подлежит возврату, ответчик признает реализацию им права на односторонний отказ от исполнения договора, материалами дела подтверждается осуществление ответчиком деятельности в период действия ограничительных мер, введенных в результате распространения коронавирусной инфекции, ввиду чего требования о взыскании 5 017 549 рублей 18 копеек задолженности по внесению постоянной части арендной платы за период с декабрь 2019 года по май 2020 года и 795 238 рублей 96 копеек задолженности по внесению переменной части арендной платы за период с марта 2020 года по май 2020 года подлежат удовлетворению.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статьи 330, 331 ГК РФ).

Согласно пункту 6.2 договора в случае нарушения арендатором сроков выплаты арендных платежей последний выплачивает арендодателю по его письменному требованию пени за просрочку оплаты в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Истцом заявлены требования о начислении неустойки, которая составила 1 393 874 рублей 13 копеек пени за период с 11.12.2019 по 16.12.2020 за просрочку внесения арендных платежей, а также пени, начисленные за период с 17.12.2020 по дату фактической оплаты долга из расчета 0,1 процента от суммы долга за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которая подлежит оплате в случае неисполнения обязательств.

При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из разъяснений пункта 71 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 77 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 73 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем в силу пункта 75 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.05.2011 N 683-О-О, пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Суд первой инстанции, с учетом изложенных ответчика возражений относительно заявленных требований, правомерно применил статью 333 ГК РФ и снизил размер взыскиваемой неустойки до 450 000 рублей.

В удовлетворении требований о взыскании пени, начисленных за период с 17.12.2020 по дату фактической оплаты долга из расчета 0,1 процента от суммы долга за каждый день просрочки судом первой инстанции отказано.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению на основании следующего.

Истцом в адрес ответчика было направлено письмо от 12.11.2019 N 12-1/11.19 с уведомлением о том, что с 01.12.2019 размер арендной платы будет проиндексирован на 6% и будет составлять 2 273 697 рублей 63 копейки, включая НДС 20%, за помещение и размещение вывески в месяц, получение ответчиком подтверждается соответствующей отметкой ответчика на письме.

Ответчиком оспаривается получение указанного уведомления, однако отсутствие даты получения уведомления и обстоятельства отсутствия у представителя ответчика доверенности на получение корреспонденции не свидетельствуют о неполучении соответствующего уведомления, в том числе с учетом получения уведомления директором ресторана ответчика, в силу его компетенций автоматически наделенным соответствующими полномочиями на принятие письма, в этой связи ответчик является надлежащим образом извещенным о факте изменения размера арендной платы по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

В отношении того, что обязательства по оплате арендной платы за май 2020 года прекращены зачетом обеспечительного платежа, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с условиями договора аренды N БР0143Д/16 от 28.12.2020 сторонами предусмотрено внесение обеспечительного платежа арендатором при заключении договора.

Согласно пункту 4.4.8 договора аренды следует, что арендатор (его правопреемник) имеет право на одностороннее внесудебное расторжение настоящего договора при условии предварительного письменного уведомления арендодателя за 30 дней до даты расторжения по истечении 1 года аренды по настоящему договору.

С учетом установленного наличия долга, а также буквального текста пункта 3.5 договора зачет обеспечительного платежа в счет последнего месяца аренды является, во-первых правом, а не обязанностью арендодателя, а во-вторых, такой зачет может быть реализован лишь при условии надлежащего исполнения договора.

Поскольку обязательство исполнялось арендатором ненадлежащее, оснований производить зачет обеспечительного платежа в счет арендной платы за 2020 года не имелось и не имеется.

Ответчиком в нарушение условий договора аренды самостоятельно произведен зачет без воли и согласия на это арендодателя, в нарушение условий договора, что является недопустимым.

Кроме того, суд первой инстанции установил факт признания ответчиком реализации права на односторонний отказ от исполнения договора, ввиду чего обеспечительный платеж не подлежит возврату.

Доводы в отношении отсутствия оснований для начисления неустойки подлежат отклонению, с учетом снижения судом суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, а также обстоятельств того, что обязанность рассмотрения вопроса о предоставлении отсрочки уплаты арендной платы возложена исключительно на арендодателя.

Кроме того, условие о предоставлении отсрочки уплаты арендной платы должно быть предусмотрено дополнительным соглашением между сторонами.

Между тем, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о его намерении заключить с истцом соглашение о предоставлении отсрочки уплаты арендной платы либо об уменьшении ее размера, тогда как суд не вправе самостоятельно, без наличия дополнительного соглашения сторон, предоставлять отсрочку либо уменьшать арендную плату.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2021 года по делу N А40-83711/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Алексеева В.В. Валюшкина