Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 09АП-13190/21 по делу N А40-93601/2018

г. Москва

28 мая 2021 г.

Дело N А40-93601/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А.Назаровой,

судей Ж.Ц.Бальжинимаевой, Д.Г.Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В.Овчаренко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "МАРШАЛ" на определение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2021 по делу N А40-93601/18, вынесенное судьей Бубновой Н.Л., об отказе конкурсному управляющему ООО "МАРШАЛ" в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Фоменко Валерия Анатольевича, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "МАРШАЛ,

при участии в судебном заседании:

лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2018 возбуждено дело о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "МАРШАЛ" (далее - должник).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 ООО "МАРШАЛ" (далее -должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Утюгова Инга Борисовна.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2019 Утюгова Инга Борисовна освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "МАРШАЛ".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2020 конкурсным управляющим ООО "МАРШАЛ" утвержден Бережной Сергей Николаевич (далее - конкурсный управляющий).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2021 конкурсному управляющему ООО "МАРШАЛ" отказано в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Фоменко Валерия Анатольевича.

Не согласившись с вынесенным судебным актом конкурсный управляющий ООО "МАРШАЛ" обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение суда отменить, взыскать с Фоменко Валерия Анатольевича денежную сумму в размере 240 000,00 в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

В силу положений статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из заявления конкурсного управляющего и материалов обособленного спора, по акту приёма-передачи от 05.03.2020 от бывшего конкурсного управляющего Утюговой И.Б. переданы документы, из которых усматривается совершение 02.03.2016 года сделки в сумме 240 000 рублей по перечислению со счёта должника, открытого в Банке ВТБ (ПАО), на имя ООО "НЕМИКС" с назначением "оплата по счёту N 12 от 01.03.2016 года за услуги по договору N 2408-ЭФ/2015", тогда как ООО "НЕМИКС" не вело фактическую деятельность и исключено налоговым органом из ЕГРЮЛ 19.06.2019 года. Требование управляющего от 18.05.2020 исх. N 38 о предоставлении доказательств в обоснование правомерности указанной сделки (договора, акты, иные документы), получения должником экономического эффекта от указанной сделки, не удовлетворено ответчиком со ссылкой на то, что все материальные ценности переданы следующему руководителю должника И. А. Марьенко, приложив акты приёма-передачи.

Полагая, что ответчик, будучи руководителем должника совершил сделку по перечислению денежных средств лицу, которое фактически не вело деятельности, в отсутствие всякой экономической целесообразности, тем самым вывел со счета должника денежную сумму и причинил ему ущерб на размере 240 000,00 рублей, конкурсный управляющий на основании статьи 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и статьей 15, 53, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления управляющего, исходил из отсутствия доказательства того, что действиями ответчика причинены убытки должнику.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой Ш.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

При этом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании убытков подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

В силу абз. 5 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Пунктом 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его личного неимущественного или имущественного права.

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления ответственности, установленной правилами статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: вину причинителя вреда; неправомерность или виновность действий (бездействия); размер убытков; причинную связь между неправомерными действиями и наступившими последствиями.

В пунктах 11-14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" даны следующие разъяснения. По общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством. По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. В состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В силу абзаца 8 части 2 статьи 129 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на момент осуществления указанного платежа, полномочия руководителя должника осуществлял Фоменко Валерий Анатольевич.

Пунктом 1 статьи 61.13 Закона о банкротстве определено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 статьи 53.1 ГК РФ, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

Аналогичные нормы содержатся в статье 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо, в частности, являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Фоменко Валерий Анатольевич является контролирующим лицом должника.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "НЕМИКС" (агент) и должником (принципал) заключен агентский договор N 2408-ЗФ/2015 от 24.08.2015, по условиям которого агент обязался за вознаграждение по поручению принципала, от его имени и за его счет совершать юридические и иные действия, направленные на получение принципалом кредита в банке - кредитной организации в сумме до 7 000 000,00 руб.

Согласно пункту 4.1 агентского договора вознаграждение агента по договору составляет 8% от суммы кредита, одобренного банком, но не менее 100 000,00 руб.

В силу пункта 4.2 агентского договора оплата производится агенту не позднее пяти календарных дней со дня подписания банком и принципалом кредитного договора.

Во исполнение обязательств по агентскому договору агентом были проведены мероприятия по заключению кредитного договора от имени принципала, и между АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк" и ООО "МАРШАЛ" заключен кредитный договор N 3734-К от 26.02.2016, по условиям которого должнику предоставлен кредит в сумме 3 000 000,00 руб. в срок до 24.02.2017 под 19 % годовых. В обеспечение обязательств должника по кредитному договору заключены договоры поручительства N 3734-П/1 от 26.02.2016, N 3734-П/2 от 26.02.2016, N 3734-11/3 от 26.02.2016, N 3734-11/5 от 26.02.2016, а также договор залога N 3734-3 от 26.02.2016.

Суд первой инстанции, сопоставив даты заключения агентского и кредитного договоров, дату произведения платежа, учитывая положения 4.1 агентского договора, касающиеся размера вознаграждения агента, а также размер и назначение платежа (8% от суммы полученного кредита (3 000 000 руб.)), пришел к выводу о наличии оправдательных документов, на основании которого осуществлен спорный платеж.

Также, судом первой инстанции учтено, что основной и дополнительные виды деятельности ООО "НЕМИКС" предполагают оказание подобных услуг, обозначенных в предмете агентского договора N 2408-ЗФ/2015 от 24.08.2015.

Законодательством о бухгалтерском учете и банкротстве предусмотрена обязанность действующего руководителя организации хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерскую (финансовую) отчетность в течение установленных сроков, а, следовательно, и обязанность восстановить ее в случае утраты.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта (коммерческой организации - ст. 2 указанного Закона).

В силу п. 3 ст. 6 Закона о бухгалтерском учете, бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

Пунктом 1 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые юридическим лицом, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 17 Закона о бухгалтерском учете юридические лица обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет, при этом ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель.

Таким образом, первичные документы являются составной частью системы ведения бухгалтерского учета, их составление, учет и хранение обязан обеспечить действующий единоличный исполнительный орган.

В соответствии с пунктом 4 статьи 29 Закона о бухгалтерском учете при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно. Таким образом, инициатива в организации и передаче бухгалтерской и иной документации общества, штампов, печатей, материальных и иных ценностей должника в силу закона возлагается на руководителя организации.

Из вступившего в законную силу определения Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2020 по настоящему делу следует, что все имущество и документы ООО "МАРШАЛ" находившиеся у Фоменко В.А. были переданы генеральному директору ООО "МАРШАЛ" Марьенко Илье Анатольевичу, что подтверждено актами приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 15.01.2018, от 19.01.2018, от 24.01.2018 и от 02.02.2018.

Каких-либо претензий, требований, актов в адрес Фоменко В.А., свидетельствующих о не передаче им бухгалтерской и иной документации от вновь назначенного генерального директора Марьенко И. А. материалы обособленного спора не содержит.

Вопреки доводов апеллянта, оценка действий Фоменко В. А. по передаче дел следующему директору являлась предметом исследования суда первой и апелляционной инстанции по делу N А40-93601/18 в рамках обособленного спора по заявлению конкурсного управляющего ООО "МАРШАЛ" Утюговой И. Б. о взыскании убытков с Фоменко В. А. в размере 21 392 744 руб. 02. коп.

Доводы апеллянта о том, что скрывался агентский договор N 2408-ЗФ/2015 от 24.08.2015 г. заключенный между должником и ООО "Немикс" отклоняется апелляционной коллегией, поскольку согласно акту приема-передачи документации от 05 марта 2020 года бывший конкурсный управляющий Утюгова Инга Борисовна передала все имущество и документы ООО "МАРШАЛ" нынешнему конкурсному управляющему Бережному С.Н. в том числе, агентский договор N 2408-ЗФ/2015 от 24.08.2015. Доказательства иного в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание возможность разрешения спора по заявленным основаниям и представленным доказательствам, учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены определения и удовлетворения жалобы, исходя из ее доводов, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2021 по делу N А40-93601/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "МАРШАЛ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А.Назарова

Судьи

Ж.Ц.Бальжинимаева Д.Г. Вигдорчик