Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 09АП-25193/21 по делу N А40-4679/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2021 г. N Ф05-11920/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 мая 2021 г.

Дело N А40-4679/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО Банк "Солидарность" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 г. в рамках дела о банкротстве Банка "Солидарность" АО (ИНН 7736188731, ОГРН 1027739165409) по заявлению конкурсного управляющего Банк "Солидарность" АО о признании недействительными сделками банковские операции по расчетному счету ООО "Альтаир Эстейт" N 4070281070000000152 по списанию денежных средств, третьи лица: Кузьменко М.М., Профессиональный союз работников здравоохранения РФ, ООО "Завод "ОГОНЕК",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Альтаир Эстейт":Чуванов Д.Ю. по доверенности от 14.08.2020,

от Кузьменко М.М: Щукин Д.Ю. по доверенности от 05.03.2021,

от АО Банк "Солидарность": Смирнов А.Л. по доверенности от 28.12.2020,

от Профессиональный союз работников здравоохранения РФ: Щукин Д.Ю. по доверенности от 05.03.2021,

от остальных лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Банка "Солидарность" АО об оспаривании сделок должника к ООО "Альтаир Эстейт" и к Кузнецовой Алле Николаевне - отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 29.03.2021, конкурсный управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Банком "Солидарность" (АО) и ООО "Альтаир Эстейт" (далее - Заемщик, Ответчик) 04.12.2017 г. были заключен следующие кредитные договоры:

Кредитный договор N 57-15 от 02.11.2015 г.;

Кредитный договор N 28-15 от 11.11.2015 г.;

Кредитный договор N 60-15 от 17.11.2015 г.;

Кредитный договор N 64-15 от 28.12.2015 г.

Исполнение обязательств Заемщика по указанным кредитным договорам, было обеспечено поручительством Кузнецовой Аллы Николаевны, а также залогом имущества, принадлежащего ООО "Альтаир Эстейт".

04.12.2017 г. с расчетного счета ООО "Альтаир Эстейт" N 4070281070000000152, открытого в Банке "Солидарность" (АО) на основании распоряжения данного Общества, были осуществлены банковские операции по списанию денежных средств в целях частичного погашения задолженности ООО "Альтаир Эстейт" по указанным выше кредитным договорам на сумму общую сумму 259 097 970,00 руб.

Погашение осуществлено за счет средств, аккумулированных на счете в результате следующих произведенных в тот же день (04.12.2017 г.).

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает, что банковские операции от 04.12.2017 г. были проведены внутрибанковской проводкой между счетами клиентов банка, минуя корреспондентский счет; в следствие указанных банковских операций, прекратились обязательства ООО "Альтаир Эстейт" перед Банком по Кредитным договорам в сумме 259 097 970.00 руб.

В соответствии с нормой статьи 189.40 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделка, совершенная кредитной организацией (или иными лицами за счет кредитной организации) до даты назначения временной администрации по управлению кредитной организацией либо после такой даты, может быть признана недействительной по заявлению руководителя такой администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, а также Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных настоящим параграфом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189.40 Закона о банкротстве периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства кредитной организации, указанные в статьях 61.2, 61.3 и пункте 4 статьи 61.6 настоящего Федерального закона, исчисляются с даты назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией, а в случае, если в отношении кредитной организации осуществляются меры по предупреждению банкротства с участием Агентства, - с даты утверждения Комитетом банковского надзора Банка России плана участия Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка.

Довод жалобы о том, что банковские операции от 04.12.2017 г. являются недействительными в силу п.п. 1-2 ст. 61.3 Закона о банкротстве является необоснованным ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Оспариваемые банковские операции совершены 04.12.2017 г., т.е. в пределах одного месяца до даты отзыва лицензии у Банка.

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ N от 23 декабря 2010 года N 63 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ГЛАВЫ III.1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)" разъяснено: если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

В соответствии с ч. 4 ст. 189.40 Закона о банкротстве в случае оспаривания руководителем временной администрации по управлению кредитной организацией на основании статьи 61.3 настоящего Федерального закона сделок по списанию кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией (как на основании распоряжения клиента, так и без него), по перечислению кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации (как на основании распоряжения клиента, так и без него) либо по выдаче наличных денежных средств со счета клиента бремя доказывания того, что соответствующие сделки выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, лежит на руководителе временной администрации по управлению кредитной организацией.

При этом, пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве предусмотрены опровержимые презумпции выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности. Бремя опровержения данных презумпций и доказывания того, что сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, лежит на другой стороне сделки.

В пункте 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве указано, что предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий:

1. оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной

Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации;

2. клиент или получатель платежа является заинтересованным либо

контролирующим лицом по отношению к кредитной организации;

3. назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа.

В силу ст. ст. 64, 65 АПК РФ и ст. 61.3 Закона о банкротстве предметом доказывания при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленного спора - заявление конкурсного управляющего о признании сделки должника недействительной - являются обстоятельства, устанавливающие или опровергающие факт недействительности оспариваемой сделки, т.е. наличие квалифицирующих признаков, при которых закон допускает признание судом сделки недействительной.

Процессуальные особенности рассмотрения дел о банкротстве, предусмотренные Законом о банкротстве, не освобождают участвующих в деле лиц от предусмотренной ст. 65 АПК РФ обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника, ссылаясь на оказание ответчику предпочтения в удовлетворении требований, ссылается на то, что сделка совершена в обход других кредиторов, обязательства перед которыми в то же самое время не исполнялись, однако не прикладывает каких-либо письменных доказательств наличия неисполненных поручений.

Конкурсный управляющий ссылается, что Предписаниями Банка России от 18.09.2017 N 36-5-3-1/11455ДСП и от 01.12.2017 N36-5-3- 1/11989ДСП было установлено, что представляемая Банком отчетность по формам 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации", 0409123 "Расчет собственных средств (капитала)", 0409118 "Данные о концентрации кредитного риска", 0409135 "Информация об обязательных нормативах и о других показателях деятельности кредитной организации", является существенно недостоверной, что обусловлено сокрытием реального финансового состояния кредитной организации и свидетельствует о том, что совершаемые Банком операции (сделки) создали реальную угрозу интересам ее кредиторов и вкладчиков.

Названными Предписаниями, а также Предписанием Банка России от 22.11.2017 N 365-3-1/11455ДСП были введены ограничения на деятельность Банка.

Предписанием Банка России от 08.12.2017 N 36-5-3-1/12563ДСП был констатирован факт невыполнения требований Предписания Банка России от 01.12.2017 N 36-5-3-1/11989ДСП в полном объеме, а также факт недостоверности отчетной документации, представленной Банком по формам 0409123, 0409135, 0409118 с 23.11.2017.

Однако, само по себе наличие предписаний Банка России не свидетельствует о наличии признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества у должника. Решением суда о признании Банка "Солидарность" (АО) преюдициально установлено, что признаки неплатежеспособности и/или недостаточности имущества у должника были выявлены только 15.12.2017 г.

Официальная картотека неисполненных распоряжений клиентов по балансовому счету N 47418 начала формироваться в Банке с 11.12.2017 г. согласно выписке по указанному счету N 47418.

Согласно с п.п. 3-4 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" основными банковскими операциями являются открытие и ведение банковских счетов и осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц.

Определение договора банковского счета, содержащееся в п. 1 ст. 845 ГК РФ, полностью соответствует указанному определению обязательства, в связи с чем клиент признается кредитором по договору банковского счета с даты заключения этого договора.

При этом согласно п. 2 ст. 845 ГК РФ, банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться этими средствами.

В силу пункта 1 статьи 863 ГК РФ при расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

По общему правилу, предусмотренному в пункте 3 статьи 864 ГК РФ, поручение плательщика исполняется банком при наличии средств на счете плательщика.

В соответствии со статьей 849 ГК РФ, банк обязан по распоряжению клиента перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа.

Конкурсный управляющий должника, ссылаясь на оказание ответчику предпочтения в удовлетворении требований, ссылается на то, что сделка совершена в обход других кредиторов, обязательства перед которыми в то же самое время не исполнялись.

Согласно Определению ВАС РФ от 30.03.2007 N 3077/07 исполнение банком обязательств по зачислению на счет клиента денежных средств и их перечисление со счета, равно как и фактическая возможность клиента распорядиться денежными средствами, находящимися на его счете, зависит от их наличия на корреспондентском счете банка. При отсутствии денежных средств на корреспондентском счете банк не в состоянии реально выполнить поручения клиента по причине неплатежеспособности.

Согласно ст. 1 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается пре-кращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств, а под недостаточностью имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

При этом, истец не прикладывает каких-либо письменных доказательств наличия неисполненных поручений.

Представленные ГУ Банка России по Центральному федеральному округу во исполнение Определения Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-4679/2018 (обособленный спор в рамках дела о банкротстве Банка "Солидарность" (АО), рассматриваемый судьёй Сулиевой Д.В.) доказательства по делу, а именно заверенная ЦБ РФ и непризнанная ЦБ РФ недостоверной отчетность Банка "Солидарность" АО по форме 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации" за 04-08.05.2017 и справки по корреспондентским счетам (субсчетам) Банка "Солидарность" АО об остатках денежных средств на конец операционных дней 04-08.12.2017, 11-14.12.2017, а также Отчет о работе временной администрации по управлению организацией Банк "Солидарность" АО, содержащий информацию о финансовом состоянии Банка "Солидарность" АО на дату отзыва лицензии -15.12.2017 г., подтверждают следующее.

На дату совершения операции 04.12.2017 на корреспондентских счетах Банка "Солидарность" АО имелись денежные средства в объеме достаточном для проведения всех платежных требований, предъявленных клиентами, что подтверждается имеющимися значительными остатками денежных средств как на корреспондентских счетах Банка "Солидарность" АО (справки об остатках), так и остатками денежных средств в целом по Банку "Солидарность" АО (отчетность по форме 0409101). Данные представлены на конец операционного дня, т.е. после исполнения всех предъявленных к исполнению требований и распоряжений клиентов в данном конкретном операционном дне.

На дату совершения оспариваемой операции картотека неисполненных Банком платежных требований клиентов отсутствовала, поскольку в представленной ЦБ РФ отчетности Банка "Солидарность" АО по форме 0409101 не имеется счета 47418.

Представленные истцом выписки по счету 47418 не могут рассматриваться в качестве доказательств наличия картотеки неисполненных Банком платежных требований клиентов по причине того, что данные выписки сформированы и подписаны только представителем Истца, т.е. не представлены выписки подписанные руководством Банка, да и содержание этих выписок вызывает сомнение, поскольку опровергается представленными ЦБ РФ документами.

Открытие в балансе Банка счета N 47418 при наличии указанных и подтвержденных остатков денежных средств Банка "Солидарность" АО является бухгалтерской ошибкой, поскольку в соответствии с Положением Банка России от 27 февраля 2017 г. N 579-П "О Плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения" назначение счета N 47418 - учет средств, списанных со счетов клиентов, но не проведенных по корреспондентскому счету кредитной организации при отсутствии или недостаточности средств на Корреспондентском счете кредитной организации.

Таким образом, при наличии денежных средств на корреспондентских счетах Банка такой счет N 47418 в принципе не мог быть открыт и существовать.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий ссылается на признаки неплатёжеспособности, указывая, что на момент совершения оспариваемой сделки в Банке возникла скрытая картотека.

Так, оставались неисполненными платёжные поручения - Общественной Организации "Профессиональный союз работников народного образования и науки Российской Федерации" от 07.12.2017 N 1859, ООО "МЭФ-ТРЕВЕЛЕР" от 08.12.2017 N 213, ООО "СМВ КАПИТАЛ ГРУПП" от 08.12.2017 N 219, 220. Данные обстоятельства подтверждаются выписками по счетам клиентов.

Управляющий указывает лишь дату формирования платёжного поручения, а не дату поступления данного платёжного поручения в отделение банка. Так, указанное платёжное поручение могло было быть сформировано клиентом банка 07.12.2017 г., но поступить в отделение банка значительно позже, что также предусмотрено законодательством. Так в соответствии с п. 5.5. "Положение о правилах осуществления перевода денежных средств" (утв. Банком России 19.06.2012 N 383-П) платёжное поручение действительно для предоставления в банк в течении 10 календарных дней со дня, следующего за днём его составления.

Также, сам факт неисполнения платёжного поручения клиента, не свидетельствует о наличии у банка картотеки, недостаточности денежных средств на корреспондентском счёте банка.

Причины неисполнения платёжных поручений, на которые ссылается конкурсный управляющий Банка "Солидарность" - ГК "АСВ" не представлены, соответственно не могли быть изучены судом.

В материалах дела указанные платёжные поручения не представлены. Согласно ответу ГК АСВ на определение суда от 05.03.2020 г. указанные платежные поручения на научно-техническую обработку не поступали, в связи с чем, представить их с отметками банка о принятии к исполнению невозможно. Равно как такие платежные поручения отсутствуют у Банка России.

При отсутствии доказательств в материалах дела, невозможно ссылаться на них.

Как следует из материалов вышеуказанного дела, ни одно из этих юридических лиц не было в последствии включено в реестр кредиторов должника. Более того, к Общественной Организации "Профессиональный союз работников народного образования и науки Российской Федерации" истцом также заявлен иск об оспаривании сделки, что свидетельствует о том, что данное платёжное поручение было исполнено должником.

Вопреки доводам жалобы конкурсным управляющим не представлены доказательства, свидетельствующие об осуществлении оспариваемых платежей кредитной организацией в обход ожидающих исполнения распоряжений клиентов - физических лиц, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации.

О проблемах с платежеспособностью в банке по состоянию на 04.12.2017 г. могли бы свидетельствовать жалобы клиентов-физических лиц в ЦБ РФ, которые, начиная с 06.12.2017 не могли получить денежные средства вследствие расторжения договоров банковских вкладов в полном объёме в нарушение п.2 ст. 837 ГК РФ. Однако, заявителем не представлено доказательств наличия таких жалоб.

Отклоняется довод жалобы о том, что сумма остатка денежных средств на корреспондентском счете банка на конец рабочего дня 04 декабря 2017 г. составлял размер 305 005 503,34 руб., а сумма операций произведенных в рамках настоящего спора (286 891 192,82 руб.) и в рамках аналогичного также от 04.12.2017 г. (259 097 970 руб.) составляет 545 989 162,82 руб., что превышает имеющийся остаток на счете на 240 983 659,48 руб. Банковский корреспондентский счет - это счёт, предназначен для отражения расчётов, производимых одной кредитной организацией по поручению и за счёт другой на основании заключённого между ними корреспондентского договора.

Такой счет является статическим. Наличие на таком счете 305 005 503,34 руб. является отображением остатка на конец рабочего дня. При этом, в течении рабочего дня на счет могла поступить сумма в большем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 1 пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 63, бремя доказывания того, что сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, лежит на другой стороне сделки. Бремя доказывания того, что цена сделки превысила один процент стоимости активов должника, лежит на оспаривающем сделку лице.

Следует иметь в виду, что для сделок по передаче (отчуждению) должником имущества (платеж или передача другого имущества в собственность во исполнение договорного обязательства, в том числе по возврату кредита, договоры купли-продажи (для продавца), мены, дарения, кредита (для кредитора) и т.п.) с балансовой стоимостью активов должника сопоставляется стоимость этого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а если доказано, что рыночная стоимость этого имущества значительно превышала такую стоимость, рыночная стоимость.

К сделкам по принятию обязательств или обязанностей относятся, в частности, любые договоры, предусматривающие уплату должником денег, в том числе договоры купли-продажи (для покупателя), подряда (для заказчика), кредита (для заемщика), а также договоры поручительства, залога и т.п.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

В соответствии с пунктом 35.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 59) указанные в пунктах 35.1 и 35.2 указанного Постановления сделки в принципе относятся к обычной хозяйственной деятельности кредитной организации в силу пункта 2 статьи 61.4 Закона, в связи с чем, при их оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности.

В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что:

а) на момент совершения оспариваемой сделки в отношении кредитной организации регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций;

б) или на момент совершения оспариваемой сделки у кредитной организации имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете;

в) или оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации;

г) или клиент ввиду аффилированности с сотрудниками кредитной организации располагал недоступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент совершения оспариваемого платежа знал о вероятном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;

д) или клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин;

е) или оспариваемым платежом клиент исполнил договор поручительства, заключенный незадолго до платежа в обеспечение возникшего существенно ранее долга другого лица перед кредитной организацией.

Кроме того, при оспаривании платежей, указанных в пунктах 35.1 и 35.2 указанного Постановления, следует также учитывать, насколько обычными они были для клиента.

Согласно указаниям кассационной инстанции, необходимо исследовать довод конкурсного управляющего должника о том, что денежные средства в целях досрочного погашения кредитных обязательств общества аккумулировались на счете последнего за счет поступлений от досрочного расторжения двух договоров банковского вклада, заключенных ранее между банком и обществом, выдачи займа обществу обществом с ограниченной ответственностью "Завод "ОГОНЕК", выдачи займа по договору, заключенному обществом с профессиональным союзом работников здравоохранения Российской Федерации, а также оплаты по договору процентного займа, заключенного обществом с Кузьменко М.М.

Заявитель жалобы указывал, что общество экономически взаимосвязано с Кузьменко М.М., который с 31.03.2017 до отзыва лицензии у банка являлся как председателем совета директоров банка, так и являлся председателем названного профессионального союза работников здравоохранения Российской Федерации, как следствие, располагал информацией о финансовом состоянии кредитной организации.

Вместе с тем, согласно сформировавшейся судебной практике в рамках настоящего дела, в частности - Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2020 г., а также Определение Верховного Суда РФ N 305-ЭС20-3639, Кузьменко М.М. являясь Председателем Совета директоров Банка располагал только той информацией, которая содержалась в его бухгалтерской отчетности.

Кроме этого, в отношении мнения конкурсного управляющего Банка "Солидарность" - Государственная Корпорация "Агентство по страхованию вкладов" о наличии осведомлённости Кузьменко М.М. о ближайшем отзыве лицензии у Банка необходимо отметить следующее:

В соответствии со ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" решение Банка России об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций вступает в силу со дня принятия соответствующего акта Банка России и может быть обжаловано в течении 30 дней со дня публикации сообщения об отзыве лицензии на осуществление банковских операций в "Вестнике Банка России".

Приказ ЦБ РФ N ОД-3527 "Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций и аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг у кредитной организации Банк "Солидарность" (АО)" был вынесен 15 декабря 2017 г. (далее по тексту - Приказ ЦБ РФ N ОД-3527)

В соответствии с п.4 Приказа ЦБ РФ N ОД-3527 департамент по связям с общественностью обязан опубликовать настоящий приказ в "Вестнике Банка России" в недельный срок со дня его регистрации и дать для средств массовой информации сообщение об отзыве лицензии на осуществление банковских операций и аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг у кредитной организации Банк "Солидарность" (АО)".

Официальным пресс-релизом от 15.12.2017 г. на сайте ЦБ РФ был опубликован Приказ ЦБ РФ N ОД-3527 и даны пояснения относительно причин отзыва лицензии у банка, а именно:

"Проблемы в деятельности кредитной организации Банк "Солидарность" АО возникли вследствие использования крайне рискованной бизнес-модели и низкого качества значительной части активов. Бизнес банка был ориентирован на агрессивное привлечение денежных средств населения и их размещение в активы неудовлетворительного качества.

Банк России неоднократно применял в отношении кредитной организации Банк "Солидарность" АО меры надзорного реагирования, в том числе дважды вводил ограничения и один раз запрет на привлечение денежных средств физических лиц. При этом банк систематически уклонялся от исполнения требований надзорного органа о формировании резервов на возможные потери, адекватных принимаемым рискам, путем "технической" трансформации активов. Кроме того, Банк "Солидарность" АО допускал многочисленные нарушения ограничений на осуществление отдельных операций, введенных надзорным органом в целях защиты интересов кредиторов и вкладчиков.

Отсутствие у собственников банка намерений осуществлять реальные меры по стабилизации его финансового положения свидетельствовало о бесперспективности дальнейшей деятельности кредитной организации.

В сложившихся обстоятельствах Банк России принял решение о выводе кредитной организации Банк "Солидарность" АО с рынка банковских услуг.

Решение Банка России принято в связи с неисполнением кредитной организацией федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, учитывая неоднократное применение в течение одного года мер, предусмотренных Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", принимая во внимание наличие реальной угрозы интересам кредиторов и вкладчиков.

В связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций приказом Банка России от 15.12.2017 N ОД-3527 аннулирована лицензия на осуществление кредитной организацией Банк "Солидарность" АО профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В соответствии с приказом Банка России от 15.12.2017 N ОД-3528 в Банк "Солидарность" АО назначена временная администрация сроком действия до момента назначения в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсного управляющего либо назначения в соответствии со статьей 23.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" ликвидатора. Полномочия исполнительных органов кредитной организации в соответствии с федеральными законами приостановлены.

Банк "Солидарность" АО- участник системы страхования вкладов. Отзыв лицензии на осуществление банковских операций является страховым случаем, предусмотренным Федеральным законом N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" в отношении обязательств банка по вкладам населения, определенным в установленном законодательством порядке. Указанным Федеральным законом предусмотрена выплата страхового возмещения вкладчикам банка, в том числе индивидуальным предпринимателям, в размере 100% остатка средств, но не более 1,4 млн рублей в совокупности на одного вкладчика.

Согласно данным отчетности, по величине активов на 01.12.2017 кредитная организация занимала 185 место в банковской системе Российской Федерации.

При использовании материала ссылка на Пресс-службу Банка России обязательна".

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к следующим выводам:

1. Отзыв лицензии у Банка "Солидарность" (АО) был связан не с неплатёжеспособностью (на этом настаивает конкурсный управляющий Банка "Солидарность" - ГК "АСВ"), а с не исполнением банком предписаний со стороны ЦБ РФ.

2. Кузьменко М.М. узнал об отзыве лицензии у Банка "Солидарность" только с момента официального опубликования данной информации на сайте ЦБ РФ - 15.12.2017 г. При этом сам Приказ ЦБ РФ N ОД-3527 об отзыве лицензии у Банка "Солидарность" (АО) вынесен также 15.12.2017 г. свидетельствует о том, что Кузьменко М.М. не мог знать об отзыве лицензии у Банка "Солидарность" (АО) ранее чем 15.12.2017 г.

3. Кузьменко М.М. при совершении сделок 04.12.2017 г., действуя разумно и проявляя требующуюся по условиям оборота осмотрительность, располагал только той информацией о финансовом состоянии Банка, которая содержится только в его бухгалтерской отчетности и опубликована на сайте ЦБ РФ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в Определении от 22.11.2018 N 305-ЭС18-15086(3) по делу N А40-111492/2013, констатация принадлежности банку акций не свидетельствует об аффилированности компаний.

Кузьменко М.М. был осведомлён, что за период с 01.09.2017 по 01.12.2017 г. Банком "Солидарность" (АО) не был нарушен ни один обязательный норматив, установленный Инструкцией Банка России от 28.06.2017 N 180-И "Об обязательных нормативов банков" (в том числе нормативов ликвидности), а превышение стоимости имущества должника над размером его обязательств перед кредиторами (размер собственных средств (капитала) должника), рассчитанный в соответствии с Положением Банка России от 28.12.2012 N395-П "О методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций", составлял 1 692 859 000 руб. до 1 854 918 000 руб. (отчётность Банка "Солидарность" (АО) по форме N0409135 "Информация об обязательных нормативах и о других показателях деятельности кредитной организации" по форме N0409123 "Расчёт собственных средств (капитала)" по состоянию на 01.09.2017, на 01.10.2017, на 01.11.2017 и на 01.12.2017 г. размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru.

Кроме того, Кузьменко М.М. было известно, что в соответствии с отчётностью по форме N 0409806 "Бухгалтерский баланс (публикуемая форма)" в период с 01.01.2017 по 01.10.2017 г. превышение стоимости имущества (активов) Банка "Солидарность" (АО) над величиной его обязательств перед кредиторами увеличилась с 1 448 589 тыс. руб. до 1 585 719 тыс. руб. (форма размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru.)

Исходя из отчётности Банка "Солидарность" (АО) по форме N 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учёта кредитной организации" (размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, также) за тот же период отсутствовали обороты и остатки по балансовому счёту N 47418 "Средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счёту кредитной организации", а остатки денежных средств на корреспондентских счетах и в кассе должника составляли от 199 504 тыс. руб. до 533 349 тыс. руб.

Из отчётности Банка "Солидарность" (АО) по форме N 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации" по состоянию на 01.05.2017 г. (размещена на официальном сайте Банка России www.cbr.ru) Кузьменко М.М. был осведомлён об увеличении в апреле 2017 г. уставного капитала должника на 225 005 тыс. руб., о чём свидетельствует соответствующий оборот по кредиту балансового счёта N 10207 "Уставный капитал кредитных организаций, созданных в форме акционерного общества" и информация о чем была размещена на официальном сайте кредитной организации в сети интернет www.solidar.ru.

Также форма отчётности по состоянию на 01.08.2017 и на 01.10.2017 (размещена на официальном сайте Банка России) информировала Кузьменко М.М. о безвозмездном финансировании, предоставленном кредитной организации акционерами в июле и сентябре 2017 года, в сумме 65 000 тыс. руб. и 60 000 тыс. руб. соответственно (обороты по кредиту балансового счёта N 10614 "Безвозмездное финансирование, предоставленное кредитной организации акционерами, участниками".

Ответчик был осведомлён о предстоящем увеличении уставного капитала Банка "Солидарность" (АО) ещё на 400 000 тыс. руб. путём размещения дополнительных акций кредитной организации. Решение об увеличении уставного капитала Банка "Солидарность" (АО) было принято общим собранием акционеров 28.06.2017 (протокол N 2-06/17), а информация об этом была размещена на официальном сайте кредитной организации в сети интернет www.solidar.m. Заявки на выкуп всего дополнительного выпуска акций были получены Банком "Солидарность" (АО) ещё до принятия соответствующего решения Общим собранием акционеров.

Следовательно, на момент совершения оспариваемой банковской операции 06.12.2017 г., доступна Кузьменко М.М. информация о финансовом состоянии банка свидетельствует об отсутствии у него и у ответчика цели причинения вреда имущественным правам кредиторов либо об осведомленности о такой цели должника.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно не усмотрел в оспариваемой сделке признаков для признания ее недействительной, поскольку не представлено доказательств совершения ее в условиях предпочтительности.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы конкурсного управляющего, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения определения суда от 29.03.2021 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 по делу N А40-4679/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова