Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2021 г. N 09АП-19082/21 по делу N А40-186715/2020

г.Москва

31 мая 2021 г.

Дело N А40-186715/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей: И.В.Бекетовой, С.Л.Захарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.02.2021 по делу N А40-186715/20 (79- 1245)

по заявлению АО "СО ЕЭС"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "ПГ Технология", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя: Михайлов И.А. по дов. от 06.06.2016;

от ответчика: Петросян Л.А. по дов. от 15.03.2021;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "СО ЕЭС" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление) от 13.07.2020 по делу N 077/07/00-11290/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 04.02.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России.

Представитель заявителя в судебном заседании, а также в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, АО "СО ЕЭС" (далее также - заказчик) является организатором конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания автотранспортных услуг для нужд филиала АО "СО ЕЭС" Омское РДУ (реестровый номер 32009204176) (далее также - закупка, конкурс, аукцион).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ПГ Технология" (далее также - заявитель жалобы, участник закупки) на действия заказчика при проведении закупки, мотивированная несогласием с отклонением заявки ООО "ПГ Технология" от дальнейшего участия аукциона ввиду несоответствия требованиям аукционной документации, поскольку, как полагает податель жалобы, он представил документы, подтверждающие наличие у ООО "ПГ Технология" в штате водителя, соответствующего требованиям п.3.2.2 аукционной документации.

В результате рассмотрения изложенных в данной жалобе доводов антимонопольным органом вынесено решение от 13.07.2020 по делу N 077/07/00-11290/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба ООО "ПГ Технология" на действия заказчика признана обоснованной и в действиях последнего признано нарушение п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках).

На основании означенного решения Обществу выдано обязательное к исполнению предписание от 13.07.2020 по делу N 077/07/00-11290/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров об устранении нарушений, допущенных при проведении аукциона.

Указанные решение и предписание антимонопольного органа послужили основанием для обращения АО "СО ЕЭС" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "СО ЕЭС" требований.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа на основании следующего.

Согласно п.1 ч.1 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с ч.10 ст.3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как было указано выше, согласно поданной в антимонопольной жалобе ООО "ПГ "Технология" не согласно с причинами отклонения его заявки, полагая, что представило документы, подтверждающие наличие у него в штате водителя, соответствующего требованиям п.3.2.2 аукционной документации.

Таким образом, предмет обжалования ограничивался исключительно действиями закупочной комиссии, связанными с отклонением заявки ООО "ПГ "Технология", и не включал в себя доводы, относительно проверки положений документации о закупке на соответствие Закону о закупках.

Указанное обстоятельство подтверждается также и самим фактом представления ООО "ПГ "Технология" предусмотренных аукционной документацией документов, свидетельствующих, по его мнению, о наличии необходимых для исполнения договора кадровых ресурсов, в том числе справки о кадровых ресурсах, копий водительских удостоверений, штатного расписания, трудовых книжек, трудовых договоров.

Вместо довода, заявленного ООО "ПГ "Технология", антимонопольным органом был рассмотрен довод о правомерности включения соответствующего требования в аукционную документацию, который участником закупки не заявлялся.

При этом вопрос о правомерности включения в аукционную документацию требования о наличии необходимых ресурсов для исполнения договора рассмотрен ответчиком по собственной инициативе без заслушивания доводов подателя жалобы и возражений заказчика, что нарушает право сторон на справедливое рассмотрение дела.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно указал в своем решении, что при рассмотрении дела и принятии оспариваемого решения антимонопольный орган вышел за пределы доводов, составляющих предмет обжалования, что противоречит ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Согласно положениям ч.6 ст.3.4 Закона о закупках заявки на участие в аукционе в электронной форме должны содержать информацию и документы, предусмотренные документацией о конкурентной закупке, подтверждающие соответствие участников аукциона в электронной форме единым квалификационным требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке (п.3). Заявки участников аукциона в электронной форме, не соответствующих квалификационным требованиям, отклоняются (п.4).

Как следует из материалов дела, заявка ООО "ПГ "Технология" на участие в аукционе была отклонена заказчиком на основании подп."в" п.2.8.9.2 аукционной документации ввиду несоответствия участника аукциона требованиям, установленным в аукционной документации (пп.3.1, 3.2 аукционной документации).

На основании п.3.2.2 аукционной документации к участникам аукциона предъявлялось квалификационное требование о наличии в собственном штате водителя, являющегося гражданином Российской Федерации, имеющего квалификацию соответствующей категории и класса, позволяющую осуществлять управление транспортным средством, имеющего опыт работы по специальности "водитель" не менее пяти лет.

В соответствии с заданием на оказание услуг участник аукциона должен был представить документы о наличии в штате водителя, имеющего возможность оказывать услуги полный рабочий день на условиях ненормированного рабочего дня.

Согласно приложению 2 к заданию на оказание услуг персональный транспорт - ежедневно обслуживает руководителей подразделений заказчика, обеспечивает повышение надежности и оперативности работы подразделений заказчика, выполнение управленческих и представительских функций; использование персонального транспорта в выходные и нерабочие праздничные дни осуществляется по вызову.

Установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках (п.4 ч.1 ст.3 Закона о закупках, п.8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Между тем установленные Обществом требования включены в аукционную документацию в целях выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям и способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными услугами.

Утверждение антимонопольного органа о том, что предъявление означенных требований является ограничивающим конкуренцию фактором и использовалось для целей искусственного сокращения количества участников закупки, противоречит п.4 ч.1 ст.3 Закона о закупках и позиции, изложенной в п.6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в котором разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

Требование, предусмотренное п.3.2.2 аукционной документации, установлено Обществом как заказчиком в соответствии с положением о закупках, исходя из практики ранее оказанных ему автотранспортных услуг, объективно основано на рассчитанной заявителем потребности, и касалось всех участников в равной степени, в связи с чем норм действующего законодательства не нарушает.

Включение в документацию о закупках данного условия Закону о закупках и Закону о защите конкуренции не противоречит, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом Общество вправе было выбрать форму проведения закупки посредством аукциона и предусмотреть в аукционной документации требования о наличии у участников закупки в штате кадровых ресурсов, соответствующих установленным критериям.

Таким образом, является неправомерным вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Для подтверждения соответствия квалификационному требованию, установленному п.3.2.2 аукционной документации, участники аукциона в соответствии с п.22 таблицы п.3.3.1 аукционной документации должны представить справку о кадровых ресурсах и копии документов: водительских удостоверений; документов, подтверждающих наличие трудовых отношений между участником и привлекаемыми им специалистами: копии штатного расписания, приказа о назначении на должность, трудовой книжки и (или) трудового договора (допускалось представление выписок из указанных документов) на каждого специалиста; документов, подтверждающих гражданство Российской Федерации привлекаемых к оказанию услуг работников.

Документов, позволяющих достоверно установить факт наличия в штате водителя, в полной мере соответствующего требованиям аукционной документации, и подтверждающих способность участника аукциона оказать автотранспортные услуги в соответствии с требованиями аукционной документации, ООО "ПГ "Технология" не представило.

При этом участником закупки были представлены противоречивые сведения о наличии в штате персонала, о чем было указано в возражениях на жалобу.

Так, из представленной ООО "ПГ "Технология" справки о кадровых ресурсах следует, что общая штатная численность составляет 4 человека: бухгалтер (Зорина К.В.), водитель (Соловьев С.В.), директор (Панов Ю.Б.), он же водитель.

Согласно представленному ООО "ПГ "Технология" штатному расписанию от 16.06.2020 N 2 общая штатная численность Общества составляет три человека, при этом каждый из работников (директор, бухгалтер, водитель) работает по своей должности на полную ставку.

Также ООО "ПГ "Технология" представило копии водительского удостоверения, паспорта, трудовой книжки на Панова Ю.Б.

При этом из содержания трудовой книжки Панова Ю.Б. не представлялось возможным установить объем должностных обязанностей Панова Ю.Б. как водителя, учитывая, что из иных документов следовало, что он также является директором ООО "ПГ "Технология".

Приказ о приеме на работу Панова Ю.Б. водителем в нарушение требований п.22 таблицы п.3.3.1 аукционной документации в составе заявки не представлен.

На водителя Соловьева С.В. ООО "ПГ "Технология" представило копии водительского удостоверения, паспорта, трудовой книжки и трудового договора.

При этом приказ о приеме на работу в нарушение требований п.22 таблицы п.3.3.1 аукционной документации также не представлен.

Из представленных документов на Соловьева С.В. следовало, что его основным местом работы является ООО "Техсистемы" (водитель легкового автомобиля), при этом в соответствии с представленной копией трудового договора от 16.06.2020 N 01/2020 Соловьев С.В. по совместительству принят водителем в ООО "ПГ "Технология" и ему в нарушение требований трудового законодательства при работе по совместительству установлена 40-часовая рабочая неделя.

Согласно ст.284 Трудового кодекса Российской Федерации (далее также - ТК РФ) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Исходя и положений ст.101 ТК РФ ненормированный рабочий день может быть установлен для совместителя только в дни, когда по основному месту работы он освобожден от исполнения трудовых обязанностей.

При таких данных, учитывая установленные законом ограничения продолжительности рабочего времени совместителя, участник закупки не подтвердил наличие в штате кадровых ресурсов, позволяющих оказать автотранспортные услуги в соответствии с требованиями аукционной документации (в рабочие дни - полный рабочий день с ненормированным рабочим днем, в выходные и нерабочие праздничные дни - по вызову).

Таким образом, принимая во внимание наличие противоречивых сведений в представленных участником аукциона документах, их несоответствие действующему законодательству (в части установления совместителю 40-часовой рабочей недели) и в отсутствие документа, обязательное представление которого требовалось аукционной документацией (приказов о приеме на работу), закупочная комиссия заказчика обоснованно пришла к выводу о несоответствии ООО "ПГ "Технология" требованиям аукционной документации и необходимости отклонения заявки ООО "ПГ "Технология" на основании подп."в" п.2.8.9.2 аукционной документации ввиду несоответствия участника аукциона требованиям, установленным в аукционной документации (пп.3.1, 3.2 аукционной документации).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности в связи с отсутствием в действиях Общества вмененных антимонопольным органом нарушений п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Таким образом, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом всех обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований.

Доводы, указанные антимонопольным органом в обоснование оспариваемого решения, а также своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы Управления, приведенные в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2021 по делу N А40-186715/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова С.Л.Захаров