Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2021 г. N 17АП-5952/21 по делу N А60-58503/2020

г. Пермь

31 мая 2021 г.

Дело N А60-58503/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.

судей Борзенковой И.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.,

в отсутствие лиц участвующих в деле

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей, общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья", общества с ограниченной ответственностью "Амулет здоровья"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 марта 2021 года по делу N А60-58503/2020

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья" (ИНН 5043058942, ОГРН 1165043052162), общества с ограниченной ответственностью "Амулет здоровья" (ИНН 4018009682, ОГРН 1094029003420)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

о признании недействительными решения по жалобе N 066/01/18.1-3606/2020 от 21.09.2020, о признании незаконным постановления N 066/04/14.3-466/2020 третьи лица: индивидуальный предприниматель Федорова Олеся Сергеевна (ИНН 025505534045), ООО "Апифитофарм" (ИНН 5903117224), индивидуальный предприниматель Щербуха Семен Геннадьевич (ИНН 771596374329), Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Алапаевский",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31.08.2020 N 066/05/25-1834/2020 в части признания незаконным выводов Комиссии в мотивировочной части решения о том, что ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" является рекламодателем рекламы БАД "Артролакс", "Алкозамин", "Аденовит", "Идеалекс", "Трилор", "Зоревит", распространенной на территории г. Алапаевска Свердловской области в марте 2020 г. в газете "Вестник здоровья"; признания незаконным вывода Комиссии в пункте 1 резолютивной части Решения о признании рекламы БАД "Артролакс", "Алкозамин", "Аденовит", "Идеалекс", "Трилор", распространенной на территории г. Алапаевска Свердловской области в марте 2020 г. в здоровья", ненадлежащей; признания незаконным пункта 9 резолютивной части решения.

Общество с ограниченной ответственностью "Амулет здоровья" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31.08.2020 N 066/05/25-1834/2020 в части признания ООО "Амулет здоровья" рекламодателем рекламы БАД к пище "Артролакс", "Алкозамин", "Аденовит", "Идеалекс", "Трилор", "Зоревит", распространенной на территории в марте 2020 в г. Алапаевска Свердловской области в газете "Вестник здоровья". Кроме того, ООО "Амулет здоровья" просит признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания от 28.12.2020 N 066/04/14.3-466/2020.

Определением от 25.12.2020 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А60-58503/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09 марта 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявители по делу, ООО "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья", ООО "Амулет здоровья" обратились в суд апелляционными инстанции с жалобами, в которых просят решение суда отменить, вынести новое решение о признании незаконным оспариваемого решения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Амулет здоровья" приводит доводы о том, что согласно представленному в материалы дела договору на оказание услуг N 15 от 11.02.2020 рекламораспространителем является ИП Федорова О.С., а не заявитель. Считает, что судом не учтен факт законного использования товарного знака "ФИТОМАКС" третьими лицами, право использования которого предоставлено Васильеву Николаю Васильевичу на основании лицензионного договора от 19.09.2019. Наличие условия о рассрочке платежа в договоре между ООО "Амулет здоровья" и ИП Васильевым Н.В. не может быть принято в качестве подтверждения заинтересованности Заявителя в размещении рекламы. Выставка-продажа производилась ИП Федоровой О. С., с которой Заявитель в правоотношениях не состоит. Настаивает на том, что Комиссией УФАС нарушен срок рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе. С учетом приведенных доводов, ООО "Амулет здоровья" считает не установленным факт наличия в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 5, ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья" приводит доводы о том, что ссылка на указание в газете "Вестник здоровья" о совместной акции с заводами-изготовителями, среди которых указано и ООО "НПП Лаборатория красоты и здоровья" не может являться доказательством причастности Заявителя к изготовлению и распространению ненадлежащей рекламы. ООО "НПП Лаборатория красоты и здоровья" ничего не было известно ни о проведении выставки-продажи, ни об изготовлении какой-либо печатного продукта с указанием наименования Заявителя, доказательств согласования с Заявителем использования его наименования в "Вестнике здоровья", равно как доказательств участия в указанной акции в материалах дела не содержится. Факт отсутствия действий по защите интеллектуальных прав - фирменного наименования, указанного в "Вестнике здоровья" со стороны Заявителя не может являться доказательством наличия заинтересованности в распространении рекламы и выходит за пределы обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему делу. Полагает, что условие о 10-дневной рассрочке платежа не может являться доказательством заинтересованности Заявителя в распространении незаконной рекламы через 8 месяцев после заключения договора. Указывает на наличие в Договоре поставки N 02-2019ИП от 28.06.2019 условия о запрете незаконной рекламы БАД, кроме того, заявитель не давал поручений на рекламу продаваемой продукции и проявлял должную степень осторожности и осмотрительности, предупреждая покупателей о соблюдении норм ФЗ "О рекламе" при последующем маркетинговом продвижении продукции. Так же заявитель жалобы ссылается на нарушения антимонопольным органом Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. Полагает, что решение принято антимонопольным органом за пределами сроков его рассмотрения. Указывает, пункт 9 Решения принят антимонопольным органом с нарушением подпункта в пункта 42 Правил N 508, пункта 3.58 Административного регламента N 711/12, статей 28.1,28.3 КоАП РФ за пределами полномочий антимонопольного органа.

Антимонопольный орган по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционные жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по итогам рассмотрения материалов проверки КУСП МВД России "Алапаевский" (N 2250 от 10.03.2020), по признакам нарушения рекламного законодательства было возбуждено дело N 25. По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу N 066/05/25-1834/2020 от 31.08.2020.

В соответствии с данным решением реклама БАД "Артролакс", "Алкозамин", "Аденовит", "Идеалекс", "Трилор", "Зоревит", распространенная на территории г. Алапаевска Свердловской области в марте 2020 г. в газете "Вестник здоровья", признана ненадлежащей, нарушающей требования:

- п. 10 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических лиц относительно объекта рекламирования и о его одобрении физическими лицами;

- п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, при этом данные препараты не являются лекарственными средствами;

- п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку реклама данных БАД создает впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, содержит ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок, содержит выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;

- ч.1.1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку реклама данных БАД не содержит предупреждение о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством, которому должно быть отведено не менее 10% рекламной площади.

Установленные решением обстоятельства явились основанием для вынесения в отношении ООО "Амулет здоровья" постановления от 28.12.2020 по делу N 066/04/14.3-466/2020, в соответствии с которым ООО "Амулет здоровья" привлечено в административной ответственности по ч.5 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания решения недействительным и оставил заявленные требования без удовлетворения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в отзыве на жалобы, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения (ст. 2, ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст. 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, на территории г. Алапаевская в марте 2020 в газете "Вестник здоровья" распространялась реклама БАД "Артролакс", "Алкозамин", "Аденовит", "Идеалекс", "Трилор", "Зоревит".

Аденовит. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище "Аденовит" имеет свидетельство о государственной регистрации серии N RU.77.99.11.003.E.002171.06.19 от 21.06.2019: Изготовитель (производитель) - ООО "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья". Получатель - ООО "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья". Область применения - для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - источника L-карнитина, дополнительного источника минеральных веществ (цинка, селена), витаминов (Е, D3). Рекомендации по применению: мужчинам по 1 капсуле 2 раза в день во время еды. Продолжительность приема 1 месяц. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Атролакс. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище "Артролакс" имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.88.003.E.003550.08.18 от 15.08.2018. Изготовитель (производитель) 1) ООО "Амулет здоровья"; 2) ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья". Получатель ООО "Амулет здоровья". Область применения: для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - источника глюкозамина и хондроитинсульфата, фенольных соединений, дополнительного источника цинка, витаминов (Е, С, В6), содержащей оксипролин. Рекомендации по применению: взрослым по 1 капсуле 3 раза в день во время или после еды. Продолжительность приема - 4-6 недель. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, недоступном для детей месте, при температуре + 25°С. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Алкозамин. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru. БАД к пище "Алкозамин" имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.11.003.E.005386.12.18 от 04.12.2018: Изготовитель (производитель) ООО "Апифитофарм". Получатель ООО "Апифитофарм". Область применения: для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - источника флавоноидов, дубильных веществ, дополнительного источника витаминов С и В1, аминокислот глицина и триптофана, содержащей эфирные масла. Рекомендации по применению: взрослым по 1 столовой ложке (15 мл) 3 раза в день, во время еды. Продолжительность приема - 1 месяц. При необходимости прием можно повторить. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, защищенном от прямых солнечных лучей, недоступном для детей месте при температуре не выше 25°С. Вскрытый флакон хранить в холодильнике не более 30 дней. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью, аллергические реакции на продукты пчеловодства. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Идеалекс. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище биологически активная добавка к пище "Идеалекс" имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.11.003.E.005384.12.18 от 04.12.2018. Изготовитель (производитель) - ООО "Апифитофарм". Получатель - ООО "Апифитофарм". Область применения - для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - дополнительного источника цинка, источника лютеина, флавоноидов, танинов. Рекомендации по применению: взрослым по 1 чайной ложке (5 мл), предварительно растворив в небольшом количестве воды, чая или других напитков, 3 раза в день во время еды. Продолжительность приема - 1 месяц. При необходимости прием можно повторить. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, защищенном от прямых солнечных лучей, недоступном для детей месте при температуре не выше 25°С. Вскрытый флакон хранить в холодильнике не более 30 дней. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Трилор. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище "Трилор" имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.88.003.E.003916.09.18 от 10.09.2018: Изготовитель (производитель) - 1) ООО "Амулет здоровья"; 2) ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья". Получатель - ООО "Амулет здоровья". Область применения -для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - в качестве источника полисахаридов, флавоноидов, дополнительного источника минеральных веществ (магния, цинка, марганца), витаминов (С, В1, В2, В6, В12). Рекомендации по применению: взрослым по 1 капсуле 3 раза в день во время или после еды. Продолжительность приема: 4-6 недель. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, недоступном для детей месте, при температуре не выше+ 25^2. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Зоревит. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище "Зоревит" имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.88.003.E.003549.08.18 от 15.08.2018. Изготовитель (производитель) - 1) ООО "Амулет здоровья"; 2) ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья". Получатель- ООО "Амулет здоровья". Область применения -для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - в качестве источника полисахаридов, рутина, антоцианов, лютеина, дополнительного источника цинка и витаминов (А, Е, С, В1, В2, В6, ниацина (витамина РР), содержащей зеаксантин. Рекомендации по применению: взрослым и детям старше 14 лет по 2 капсулы 2 раза в день во время или после еды. Продолжительность приема - 4-6 недель. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, недоступном для детей месте, при температуре + 25°С. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Согласно абзацу 7 статьи 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

В отличие от лекарственных средств целью использования биологически активных добавок является оптимизация рациона питания человека, компенсация дефицита в продуктах, необходимых для организма веществ. Биологически активная добавка "позволяет осуществить персонифицированный подход к формированию индивидуального рациона питания" с учетом особенностей организма человека и его потребностей (Кузнецова Н.В. Лекарственные средства и биологически активные добавки: общее и особенное в правовом регулировании рекламы // Предпринимательское право. 2017. N3. С. 37-45).

Биологически активные добавки являются промежуточной стадией между лекарством и пищевым продуктом (Еремин М., Ступников А. Трансграничный оборот БАД // ЭЖ-Юрист. 2014. N 46. С. 12 - 15).

Согласно части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Между тем, как установлено из материалов дела, в рекламе БАД "Артролакс", "Алкозамин", "Аденовит", "Идеалекс", "Трилор", "Зоревит", размещенной в газете "Вестник здоровья" за март 2020 г., в каждом рекламном модуле (а не на последней странице в отношении группы рекламируемых препаратов, участвующих в акции, выделенных отдельной рамкой) необходимое предупреждение, которому должно быть отведено не менее 10% рекламной площади, отсутствует, что противоречит требованиям части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе.

В силу пункта 6 части 5 статьи 5 Закона в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Кроме того, согласно пункту 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Согласно пункту 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при применении норм статьи 25 Закона о рекламе следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Как правомерно отмечено судом, рассматриваемая реклама создает впечатление о том, что биологически активные добавки обладают лечебными свойствами, на что указывают приведенные названия заболеваний, например: "гастрит", "язва желудка", "панкреатит", "холецистит", "цирроз", "гепатит", "аденома", "простатит", "гипертоническая болезнь", "сахарный диабет", "артрит", "остеохондроз" и прочие.

Кроме того, в рассматриваемой рекламе неоднократно используются слова и предложения, указывающие на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами.

Так, в рекламе БАД "Артролакс" указано: "- Значит ли это, что капсулы "Артролакс" и гель "Остеоброн" самый верный способ вернуть здоровье суставам и позвоночнику? Франс Бербер (Ггрмания) ревматолог-ортопед: - Конечно. Только этот комплекс и рекомендую. Ведь после его применения уже не надо принимать обезболивающие и противовоспалительные препараты, тем более на постоянной основе, как требовалось раньше. Человек может забыть о своих страхах - неподвижности, инвалидности. Ему не нужно копить деньги на операцию по протезированию. Потому что суставы и позвоночнику него будут здоровыми долгие годы".

Таким образом, судом верно заключено, что реклама, размещенная в газете "Вестник здоровья", содержит признаки нарушения пункта 6 части 5 статьи 5, пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе.

Кроме того, в соответствии с пунктами 2, 3 части 1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна: содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок, содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок.

Между тем, материалами дела подтверждено, что в рекламе содержатся многочисленные истории излечения людей, в том числе, выражение благодарности после использования препаратов.

Так, в рекламе "Артролакс" содержатся пять историй физических лиц -потребителей препарата с использованием их фотографий и города проживания: Герова А.И. г. Владимир: "Прийти за вашей натуральной продукцией меня заставили жгучие боли! Дело в том, что имею двусторонний гонартроз и артрит на р :сах. Пальцы не сгибались и были воспалены, я не могла ими ни хлеба отрезать, ни картошку почистить. К тому же колени невыносимо хрустели, опухали и ныли, я ходила с палочкой, переваливаясь, как утка. Но благодаря курсу капсул "Артролакс" и геля "Остеоброн" я теперь и хожу, и руками все ловко делаю! Пальцы хорошо работают, колени не болят и не щелкают совершенно, сплю хорошо. Раньше в магазин выползала раз в неделю, а теперь хожу куда мне надо, и без палочки. Больше заболевания опорно-двигательного аппарата меня ни в чем не ограничивают!"; Балванова О.Я, г. Омск "...артрит, артроз и остеохондроз... И как я рада, что узнала о капсулах "Артролакс"... невыносимых болей, хруста в ногах, шее и плечах я не ощущаю... не мучаюсь от судорог и бессоницы"; Макеев А.П. г. Иваново: "...артрит, артроз, подагра...В общем, плохо все было, пока я не купил капсулы "Артролакс"... зато теперь все хорошо!... поясница разогнулась, а спина и суставы отлично работают..."; Калмыков Э.П. г. Челябинск: "три межпозвоночные грыжи...попробовать ваши капсулы "Артролакс"...боли прошли, палочкой больше не пользуюсь, а на МРТ не видно грыж... А жене ваш комплекс помог справиться с осеопорозом...От всей нашей семьи большое вам спасибо!"; Маврикова Т.И. г. Орел: "Капсул "Артролакс" и геля "Остеоброн" я применила по 4 упаковки... остеохондроз... купила ваши натуральные препараты, которые стали моим спасением...".

Согласно пункту 10 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

Достоверность сведений подтверждается соответствующими доказательствами, которыми, в рассматриваемом случае, должен обладать рекламодатель (подтвердить существование вышеуказанных физических лиц и выражение ими мнения, приведенного в рекламе).

При этом, в рекламной газете использованы отзывы потребителей со всей России, при этом потребители имеют возможность направлять письменно претензии либо выражение благодарности в адрес, как продавца, так и производителя продукции, наименование и контакты которого указаны на упаковке товара.

Однако, какие-либо доказательства наличия приведенных в рекламе рекомендаций и одобрений указанными физическими лицами данных БАД ни их производителями, ни продавцами в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, рассматриваемая реклама также нарушает требования как пункта 10 части 3 ст.5, так и пунктов 2, 3 части 1 статьи 25 Закона о рекламе.

Таким образом, как правомерно заключил суд первой инстанции, в совокупности распространенная реклама противоречит требованиям пункта 10 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5, пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 25, части 1.1. статьи 25 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 10 части 3 статьи 5 указанного закона несет рекламодатель, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 6 части 5 статьи 5, пунктами 1, 2, 3 части 1 статьи 25, 4.1.1. статьи 25 указанного закона несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель (ч. 6, ч.7 ст. 38 Закона о рекламе).

В ходе проверки Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что рекламодателями спорной рекламы являются как производители БАД "Артролакс", "Трилор", "Зоревит", "Аденовит" - ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья", БАД "Алкозамин", "Идеалекс" - ООО "Апифитофарм", так и продавцы данных БАД ООО "Апифитофарм" и ООО "Амулет здоровья", заинтересованные в их реализации по завышенной цене среди потребителей определенной социальной категории - людей старшего возраста.

Из материалов дела следует, что на странице 4 указанной газеты "Вестник здоровья" содержится следующая информация:

"Внимание! Остерегайтесь мошенников, торгующих до официального начала мероприятий, указанных ниже. Выставки-продажи натуральной продукции ТМ "Фитомакс" начинаются строго по указанному времени, не раньше! Ждем вас на наших выставках-продажах, где вы также сможете получить бесплатную подробную консультацию по применению оздоровительных препаратов. (...)

13 марта (пятница) г. Алапаевск 12:00-13:00, ДКул. Ленина, д.24

Совместная акция с заводами-изготовителями! Акционные цены действуют по 16 марта! (...)

Справка и заказы наложенным платежом по тел.: 8-800-301-0-103 (звонок со всех телефонов бесплатный, круглосуточно). При почтовых заказах скидка не действует. Почтовые расходы 10%. Не является лекарственным средством. Перед применением проконсультируйтесь с врачом. Под торговой маркой "Фитомакс" объединены четыре крупнейших производства оздоровительной продукции: ООО "Апифитофарм", ООО "Амулет здоровья", МНПХ "Созвездие мечты", ООО "НПП Лаборатория Красоты и Здоровья". Остерегайтесь подделок! Товар сертифицирован, www.fitomax.net".

В ходе проведения проверки к материалам приобщен договор оказания услуг, по которому производилась выставка-продажа рекламируемых препаратов. В соответствии с Договором на оказание услуг N 15 от 11.02.2020 ИП Федорова Олеся Сергеевна (ОГРНИП 318861700062631) поручает МБУК "Дворец культуры" в лице ИО директора Осинцева Сергея Анатольевича организовать и провести выставку продукции "Фитомакс" в фойе первого этажа Дворца культуры 13.03.2020 с12:00до 13:00.

Таким образом, рекламораспространителем является ИП Федорова О.С. Правообладателем товарного знака "ФИТОМАКС" является ООО "Амулет здоровья" на основании Свидетельства на товарный знак N 689084, заявка N 2018711424, приоритет товарного знака 23.03.2018, зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания в Российской Федерации 19.12.2018, срок действия регистрации истекает 23.03.2028.

Право использования данного товарного знака предоставлено Васильеву Н.В. на основании договора от 19.09.2019.

Товарный знак зарегистрирован, в том числе, для товаров 05 класса МКТУ, включающего "добавки пищевые, в том числе биологически активные добавки (БАД)".

Указанный товарный знак использован в рекламной газете "Вестник здоровья" и на сайте https://fitomax.net/.

При этом, как установлено заинтересованным лицом правообладатель товарного знака "Фитомакс" ООО "Амулет здоровья" о незаконном использовании товарного знака (п. 14 ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)) в рекламных газетах "Вестник здоровья", "Народный знахарь", знает уже длительное время.

Так, начиная уже с 2017 года территориальные управления ФАС России инициировали проверки по факту распространения рекламы БАД в газете "Вестник здоровья" с уведомлением ООО "Амулет здоровья":

Решением Свердловского УФАС России по делу N 18 от 29.10.2018 реклама БАД "Альфа-сила", "Алтайский зравотрав", "Фитофлекс", "Варикозил", а также рекламу препаратов "Медария", "Диабеткор", "Лориорум", "Знахарь", "Экстракт алоэ по Федорову", "Жизнесил", распространяемая с марта 2018 г. в газете "Народный Знахарь", признана ненадлежащей, нарушающей требование:

- ч. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку в рекламе указанных биологически активных добавок отсутствует предупреждение о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством,

- п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку реклама указанных биологически активных добавок создает впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, а также содержит ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;

- п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку в рекламе вышеуказанных препаратов указано на их лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, при этом данные препараты не являются лекарственными средствами.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.05.2019 по делу N А60-6153/2019, вступившем в законную силу, в иске ООО "НПК "Апифитогрупп" и ООО "Амулет здоровья" о признании указанного решения незаконным отказано. Постановлением от 04.02.2019 по делу N 151АПР/2018 ООО "Амулет здоровья" признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена части 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этом, доказательств того, что ООО "Амулет здоровья", ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" предпринимали действия по защите интеллектуальных прав, связанных с незаконным использованием в газете "Вестник здоровья" фирменных наименований, являющихся согласно пункту 13 части 1 статьи 1225 ГК РФ самостоятельным объектом охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Бездействие со стороны правообладателей по защите своих интеллектуальных прав (товарный знак как на сайте https://fitomax.net (действует и на момент принятия решения), так и в газетах, в условиях осведомленности об их нарушении как владельцем сайта https://fitomax.net, так и издателем рекламных газет, закономерно расценено антимонопольным органом, как осведомленность правообладателей о таком использовании товарного знака и фирменных наименований, одобрение его и заинтересованность в распространении спорной информации, приносящей доход от производства и реализации БАДов в итоге именно правообладателям.

Реклама, содержащая ссылки на конкретные случаи излечения от болезней в результате употребления БАДов, выражения благодарности, порождает повышенной спрос на данные БАДы, в результате покупатель-оптовик заказывает продукцию у производителя. Какие-либо иные хозяйствующие субъекты помимо производителей и продавцов данных БАД не заинтересованы в распространении данной рекламы, а заинтересованные лица скрывают свою причастность к ее распространению (МБУК "Дворец культуры").

Кроме того, судом первой инстанции также правомерно учтено наличие в договорах купли-продажи условий об отсрочке платежа: п. 5.2 Договора поставки N 13-ИП от 12.01.2015 в ред. от 03.06.2019, заключенного ООО "Амулет здоровья" (поставщик) и ИП Васильевым Н.В. (покупатель) - на 14 дней; п.6.5 Договора поставки N 02-2019ИП от 28.06.2019, заключенного ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" (поставщик) и ИП Васильевим Н.В. (покупатель) - на 10 дней; п.5.1.1.1. проекта Договора поставки, заключаемого ООО "Апифитофарм" (поставщик) с покупателем - на 14 дней. Порядок расчета по договору с отсрочкой платежа свидетельствует о том, что покупателю предоставляется срок для реализации товара для последующего расчета с поставщиком. При этом, реализации товара в максимально короткие сроки способствует именно реклама, поскольку она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в связи с чем производитель товара наравне с его продавцом заинтересован в рекламе своей продукции, позволяющей реализовать товар и получить денежные средства по договору с покупателем.

Производители БАД бездействовали в отношении предъявления требований к оптовым покупателям, заключающим договоры на вышеуказанных условиях с отсрочкой платежа, о предоставлении рекламных материалов для их согласования с целью соблюдения требований рекламного законодательства, одобряя, таким образом, рекламу производимой ими продукции.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" является производителем БАД "Аденовит", БАД "Артролакс", "Трилор", "Зоревит".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" является "производство пищевых ферментов (код ОКВЭД 10.89.4), среди дополнительных видов деятельности указаны: "производство биологически активных добавок к пище" (код ОКВЭД 10.89.8), "торговля оптовая прочая пищевыми продуктами, включая рыбу, ракообразных и моллюсков" (код ОКВЭД 46.38), "деятельность агентов по оптовой торговле пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями" (код ОКВЭД 46.17).

Договоры на производство БАД "Алкозамин", "Идеалекс" (получатель свидетельств на БАД ООО "Апифитофарм") в материалы дела не представлены (договор подряда на производство продукции N 3105-2019 от 31.05.2019, заключенный между ООО "Амулет здоровья" и ООО "Апифитофарм", не содержит упоминаний о данных БАД). При этом согласно свидетельствам RU.77.99.11.003.E.005386.12.18 от 04.12.2018 и RU.77.99.11.003.E.005384.12.18 от 04.12.2018 производителем данных БАД является ООО "Апифитофарм".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Апифитофарм" является "производство пищевых ферментов (код ОКВЭД 10.89.4), среди дополнительных видов деятельности указана "торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах" (код ОКВЭД 47.19).

Продавцы данных БАД: ООО "Амулет здоровья" (договор поставки N 13-ИП от 12.01.2015 в ред. от 03.06.2019 с ИП Васильевым Н.В. на БАД "Артролакс", "Трилор", "Зоревит"), ИП Васильев H.B., ИП Федорова О.С. (по данным материала проверки КУСП МО МВД России "Алапаевский" N 2250 от 10.03.2020).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Амулет здоровья" является "торговля оптовая прочая пищевыми продуктами" (код ОКВЭД 46.38.2), одним из дополнительных - "производство биологически активных добавок к пище" (код ОКВЭД 10.89.8).

Пунктом 8.6 договора поставки N 02-2019ИП от 28.06.2019, заключенного ОО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" с ИП Васильевым Н.В. предусмотрено, что поставщик не является заинтересованным лицом в дальнейшем маркетинговом продвижении покупателем поставляемой продукции по настоящему договору. Покупатель обязуется не заказывать изготовление и размещение в СМИ и иных источниках, не являющихся СМИ, материалов по форме и содержанию не соответствующих действующему законодательству, в том числе статье 25 ФЗ "О рекламе". В случае несоблюдения норм законодательства, покупатель самостоятельно несет полную ответственность, за содержание и оформление размещаемой в СМИ, либо в иных источниках, не являющихся СМИ (сайты, маркетплейсы и т.п.) рекламы. В случае привлечения поставщика к ответственности, вызванных нарушением покупателем требований законодательства в отношении содержания и оформления рекламы, покупатель возмещает поставщику все понесенные убытки, вызванные таким нарушением".

Пунктом 7.4 договора поставки N 13-ИП от 12.01.2015 предусмотрено, что реализация продукции конечному потребителю осуществляется покупателем самостоятельно, без привлечения поставщика. Привлечение потребителей может осуществляться покупателем с использованием средств массовой информации и иных средств связи. Реклама продукции, размещаемая в СМИ, печатных изданиях, радио, газетах, не должна противоречить действующему законодательству о рекламе, в том числе Федеральному закону N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе". В случае выявления нарушений, контролирующими органами покупатель самостоятельно несет полную ответственность за выявленные нарушения. Поставщик может быть привлечен в качестве третьего лица для дачи пояснений.

Вопреки доводам заявителей жалоб, несмотря на наличие в договорах вышеуказанных условий, обязанность по соблюдению требований Закона о рекламе возникает не в силу договора между хозяйствующими субъектами, а в силу прямого указания в законе.

Наличие в договорах вышеназванного условия, не освобождает ООО "Амулет здоровья" и ООО "НПП "Лаборатория красоты и здоровья" от ответственности за распространение ненадлежащей рекламы. Данные БАД через аптечную сеть не реализуются (см. www.ghhg.org/зоревит-развод-обман-людей) приобрести их возможно исключительно на выставках-продажах и через интернет, то есть через хозяйствующих субъектов - по данному делу (и их контрагентов - ИП), закупающих БАД у производителя, которые таким образом совместно извлекают прибыль от производства и реализации рекламируемых БАД.

Доводы о том, что договор, заключенный с Васильевым М.В., на сегодняшний день исполнен, подлежит отклонению, поскольку договор действовал в период незаконного распространения рекламы (март 2019года).

Довод о том, что Васильев М.В. не был привлечен к участию при рассмотрении антимонопольного дела, отклоняется, поскольку не влечет признание недействительным законного и обоснованно решения антимонопольного органа.

Вопреки позиции заявителей, изложенная совокупность доказательств подтверждает причастность последних к незаконной рекламе БАД, рекламодатель и рекламораспространитель выявлены в рамках производства по делу N 066/05/25-1834/2020.

Фактические обстоятельства могут подтверждаться как прямыми доказательствами, так и совокупностью косвенных.

Приведенные заявителем доводы о нарушении антимонопольным органом положений Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе" отклоняется судом апелляционной инстанции.

Пунктом 27 Правил N 508 закреплено, что срок рассмотрения дела может быть продлен не более чем на 2 месяца.

Определением от 04.06.2020 г. об отложении с продлением срока рассмотрения дела N 066/05/25-1834/2020 срок рассмотрения дела был продлен, рассмотрение дела назначено на 29.07.2020.

Согласно абзацу 4 пункта 34 Правил N 508 рассмотрение дела может быть отложено антимонопольным органом с указанием даты и времени его рассмотрения в случае неявки на рассмотрение дела в антимонопольный орган лица (лиц), участвующего (участвующих) в деле, если антимонопольный орган примет решение о невозможности рассмотрения дела в отсутствие данного лица (лиц).

В рассматриваемом случае, рассмотрение дела осуществлялось посредством видеоконференцсвязи VideoMost, поскольку ходатайств от лиц о проведении рассмотрения дела в их отсутствие в антимонопольный орган не поступало, постольку Свердловским УФАС России было принято определение об отложении рассмотрения дела в целях обеспечения прав лиц на непосредственное участие в рассмотрении дела.

При этом, проведение рассмотрения дела в отсутствии лиц участвующих в деле означало грубое нарушение права лица на защиту.

В последствии, на заседании комиссии 21.08.2020 г. принял участие представитель ООО НПП "Лаборатория красоты и здоровья" Пилькевич Г. Н. что свидетельствует о соблюдении прав участвующих в деле.

В отношении вынесенного Свердловским УФАС России постановления от 28.12.2020 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.3-466/2020 об административном правонарушении предусмотренным частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которым ООО "Амулет здоровья" признано виновным в совершении административного правонарушения и обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб. суд отмечает следующее.

Согласно части 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт нарушения ООО "Амулет здоровья" требований Закона о рекламе, подтверждается представленными в материалах дела доказательствами, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств принятия обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе в части соблюдения предусмотренных ограничений и запретов при распространении рекламы материалы дела не содержат.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, установлен.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Вопреки позиции ООО "Научно-производственное предприятие "Лаборатория красоты и здоровья" жалобы пункт 9 оспариваемого решения так же не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Статьей 28.1 КоАП РФ перечислен исчерпывающий перечень поводов для возбуждения дел об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

При этом, в силу пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, пункт 9 резолютивной части решения не означает возбуждение производства по делу об административном правонарушении, а носит информационный характер, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу, и пункт 9 направлен на обеспечение указанных прав заявителя.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечении к административной ответственности.

При определении меры наказания административным органом учтены все обстоятельства, перечисленные в статьях 4.1, 4.2 и 4.3 КоАП РФ, влияющие на размер наказания.

Учитывая характер совершенного заявителем правонарушения, апелляционный суд полагает, что назначенное заявителю наказание по своему размеру и виду отвечает целям административного наказания.

При этом суд первой инстанции правомерно отметил, что в данном случае следует учитывать наиболее незащищенный слой населения, который может пострадать от такой рекламы.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (п. 18.1 Постановлением Пленума ВАС РФ).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом суда.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений и степень общественной опасности совершенного заявителем правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, коллегия суда апелляционной инстанции находит правомерными изложенные в оспариваемом решении выводы Свердловского УФАС России о том, что спорная реклама не соответствует положениям Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют закону и не нарушает прав и законных интересов заявителей, требования заявителей правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы, не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, по существу направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 марта 2021 года по делу N А60-58503/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.Ю. Муравьева