Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2021 г. N 03АП-2446/21 по делу N А33-36121/2020

г. Красноярск

31 мая 2021 г.

Дело N А33-36121/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "24" мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" мая 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

в отсутствии лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мищерского Валентина Владимировича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "05" апреля 2021 года по делу N А33-36121/2020,

УСТАНОВИЛ:

Отдел полиции N 12 Межмуниципального управления Министерства внутренних дел России "Красноярское" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Мищерскому Валентину Владимировичу (ИНН 246510044536, ОГРНИП 306246512400032, далее - ответчик, предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЗД Спэрроу".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 апреля 2021 года заявление удовлетворено, индивидуальный предприниматель Мищерский Валентин Владимирович привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Товары, изъятые протоколом осмотра от 26.05.2020, как находящиеся в незаконном обороте направлены на уничтожение.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что доказательств реализации в торговой сети, деятельность в которой осуществляет ответчик, игрушек с использованием товарного знака "Буба" не представлено. Из записи с видеокамер, расположенных в торговом зале, усматривается, что сотрудниками полиции предложение игрушки к продаже и ее размещение на полке в торговом зале инсценировано. При этом в действиях предпринимателя отсутствует вина в совершенном правонарушении (часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ), поскольку продавец Кульбакова А.В. по собственной инициативе осуществила реализацию игрушек с изображением товарного знака "Буба". Более того, торговая деятельность в магазине "Город игрушек" фактически была приостановлена, продавец Кульбакова А.В. права на реализацию товара не имела.

Заявителем и третьим лицом отзывы на апелляционную жалобу не направлены.

Лица, участвующие в деле, и не явившееся в судебное заседание, извещены о дате и времени судебного заседания надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

09.12.2020 по результатам проверки Отделом полиции N 12 МУ МВД России "Красноярское" в отношении Мищерского В.В. составлен протокол об административном правонарушении N 1612001492/1286, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения Отдела полиции N 12 МУ МВД России "Красноярское" в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Мищерского В.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что проверка проведена, протокол об административном правонарушении и иные процессуальные документы составлены уполномоченным должностным лицом административного органа.

Порядок составления протокола, предусмотренный статьей 28.2 КоАП РФ, а также срок его составления отделом не нарушены. Арбитражным судом не установлено существенных нарушений процедуры проведения административного расследования, составления протокола об административном правонарушении, предусмотренных КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 и статьей 28.2 КоАП РФ гарантий защиты прав и могло воспользоваться своими процессуальными правами.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за производство в целях сбыта либо реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 названного Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения, выражается в производстве в целях сбыта либо реализации товара, однородного товару, в отношении которого предоставлена правовая охрана товарному знаку, знаку обслуживания или месту происхождения товара и который содержит воспроизведение такого товарного знака, знака обслуживания или места происхождения товара, либо сходного с ним до степени смешения обозначения, размещенного помимо воли правообладателя.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225, пунктом 1 статьи 1477, пунктами 1, 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки.

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством и принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (далее - правообладатель).

В силу пункта 1 статьи 1229, пункта 1 статьи 1233, пункта 3 статьи 1484, статей 1487, 1488, 1489, пункта 1 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе использовать товарный знак по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на товарный знак, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования товарного знака в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (пункт 1 статьи 1515 ГК РФ).

С учетом изложенного, под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление N 11) разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, ответственность по статье 14.10 КоАП РФ может быть применена в случае, если предмет правонарушения является контрафактным товаром и на нем незаконно воспроизведен чужой товарный знак, а также в случае иного использования товарного знака и использования другого обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком для однородных товаров в гражданском обороте, без разрешения правообладателя. При этом не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

За нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.

Таким образом, лицо, реализующее, в том числе предлагающее к продаже товар, содержащий незаконное воспроизведение чужого товарного знака, может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2). Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона (часть 3).

Таким образом, исходя из распределения бремени доказывания обстоятельств, подтверждающих наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, руководствуясь частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отделу надлежало доказать все элементы состава административно правонарушения. Однако лицо, привлекаемое к ответственности, вправе опровергать доводы административного органа и представлять доказательства, подтверждающие законность размещения спорных обозначений на товаре.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 26.05.2020 сотрудниками Отдела полиции N 12 МУ МВД России "Красноярское" проведена проверка законности реализации индивидуальным предпринимателем товаров в магазине "Город игрушек", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Полтавская, 38/22, ТЦ "Полтавский".

В ходе проверки установлен факт реализации индивидуальным предпринимателем товаров (игрушек) с нанесенным изображением "Буба". Документы, предоставляющие право использования товарного знака правообладателя ООО "ЗД Спэрроу" предпринимателем не представлены.

На основании протокола осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.05.2020 у индивидуального предпринимателя изъята продукция, маркированная товарным знаком "Буба" в количестве 2 единиц.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр независимой экспертизы и досудебных исследований" от 15.06.2020 исх.N 51/20 товары, изъятые у предпринимателя, сходны до степени смешения с товарным знаком N 572790, правообладателям которого является ООО "ЗД Спэрроу", представленные образцы товара не соответствуют требованиям, предъявляемой к оригинальной продукции: отсутствие информации о лицензионном производителе, отсутствие информации об импортере, отсутствие информации о правообладателе.

Согласно письму от 04.08.2020, ООО "ЗД Спэрроу" не состоит в договорных отношениях с ИП Мищерским В.В., ущерб правообладетелю за незаконное использование товарного знака составил 1666 рублей.

Изложенное свидетельствует о незаконном использовании предпринимателем чужого товарного знака.

Возражая против законности решения суда перовой инстанции, предприниматель ссылается на то, что доказательств реализации в торговой сети, деятельность в которой осуществляет ответчик, игрушек с использованием товарного знака "Буба" не представлено.

Данный довод является повторным и был обоснованно отклонен судом первой инстанции, на основании следующего.

Судом первой инстанции установлено, что видеозапись представлена ответчиком не в полном объеме, начинается с 17 час.45 мин., при этом на первых кадрах записи отражен момент закрытия продавцом открытого лотка с наличными денежными средствами кассового аппарата, продавец поясняет, что не будет выдавать кассовый документ и сейчас просто "все это уберет", после чего удаляется в сторону витрин; из представленной ответчиком видеозаписи следует, что продавец факт продажи находящейся в руках покупателя, в качестве которого выступали сотрудники полиции, не оспаривает, поясняя о самовольной продаже снятого с продажи товара.

При этом суд первой инстанции дал оценку представленному административным органом видео, фототаблице, приложенной к протоколу осмотра, из которых следует, что игрушка находилась на витрине магазина.

По мнению предпринимателя, из записи с видеокамер, расположенных в торговом зале, усматривается, что сотрудниками полиции предложение игрушки к продаже и ее размещение на полке в торговом зале инсценировано.

Однако данный довод также является повторным, судом первой инстанции отмечено, что мягкая игрушка с момента продажи находилась около кассового аппарата (в руках сотрудника полиции) вплоть до завершения изъятия товара и упаковки в отдельный пакет. В то же время, на видео административного органа видно (0,15-0,25 сек.) размещение игрушки на открытых полках торгового объекта у входа в торговый объект; игрушка сходна до степени смешения с товарным знаком N 572790, правообладателям которого является ООО "ЗД Спэрроу".

На основании изложенного, принимая во внимание прерывистость обеих видеозаписей, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что на основании указанных видеозаписей возможно установить нахождение игрушки на открытой витрине торгового объекта, без какого либо обозначения "не для продажи", совместно с иными товарами торгового объекта (игрушками), что свидетельствует о предложение ее к реализации.

Как указывает ответчик, в действиях предпринимателя отсутствует вина совершении вмененного правонарушения, поскольку продавец Кульбакова А.В. по собственной инициативе осуществила реализацию игрушек с изображением товарного знака "Буба".

Суд апелляционной инстанции критически относится к позиции предпринимателя, поскольку она противоречива, с одной стороны доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к тому, что реализация продажи товаров отсутствовала, с другой стороны, предприниматель утверждает, что реализацией игрушек занималась продавец по собственной инициативе.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что наличие правоотношений с продавцом на осуществление от имени предпринимателя продажи товаров в рассматриваемом объекте, а равно наличие права пользование помещением и осуществления в нем предпринимательской деятельности ответчик не оспаривал.

Таким образом, именно предприниматель несет ответственность за действия своих работников и иных привлеченных к осуществлению своей торговой деятельности лиц, за размещение в открытом доступе в торговом объекте товаров без обозначения невозможности их продажи.

Также в обоснование доводов апелляционной жалобы, предприниматель указывает на то, что торговая деятельность в магазине "Город игрушек" фактически была приостановлена, продавец Кульбакова А.В. права на реализацию товара не имела.

Однако, приказ предпринимателя от 27.03.2020 о приостановлении торговой деятельности в магазине "Город игрушек" до окончания действия мер, направленных на распространение новой коронавирусной инфекции COVID-19, не подтверждает фактическое неосуществление деятельности. Из видео административного органа следует, что информация о запрете входа в отдел размещена рядом с информацией о порядке работы, необходимости соблюдения социальной дистанции, указано на реализацию товара, на выдачу интернет заказов, доступ в магазин открыт.

При таких обстоятельствах, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, заявителем доказана.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 ГК РФ характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Предприниматель не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих принятие всех возможных необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также доказательств отсутствия возможности для их соблюдения, поэтому суд усматривает вину предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент принятия судом настоящего решения не истек.

Обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности совершенного административного правонарушения, предусмотренные статьей 2.9 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлены.

Оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется, поскольку материалами дела подтверждается причинение допущенным правонарушением ущерба.

Суд первой инстанции, учитывая, что предпринимателем не подтверждено тяжелое финансовое положение, а также отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, пришел к выводу о необходимости назначения предпринимателю административное наказание в виде штрафа в размере минимально установленного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ - 50 000 рублей.

Учитывая изложенное, принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что соответствующим совершенному ответчиком правонарушению является административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере с конфискацией товаров.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены отсутствуют.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "05" апреля 2021 года по делу N А33-36121/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко О.А. Иванцова