Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2021 г. N 12АП-2943/21 по делу N А57-4121/2018

г. Саратов

31 мая 2021 г.

Дело N А57-4121/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Савенковой Н.В., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 27 февраля 2021 года по делу N А57-4121/2018,

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5", город Саратов (ОГРН 1026403045261, ИНН 6453050402)

к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтрой", Московская область, город Мытищи (ОГРН 1057748118504, ИНН 7717539737)

о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 9677064 рублей 50 копеек и неустойки 9 439 538 рублей 78 копеек,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой"

к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление N 5"

о взыскании части цены по договору подряда, пропорционально выполненной работы, в размере 37 947 083 рублей 59 копеек,

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации, город Москва,

при участии в судебном заседании представителей:

от федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" - Шевлякова Д.А. по доверенности от 27.06.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" - Гашникова А.А. по доверенности от 15.10.2020,

от Министерства обороны Российской Федерации - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 5" (далее - ФГУП "ГВСУ N 5", генподрядчик) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (далее - ООО "ПроСтрой", субподрядчик) о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 57606573 руб. 74 коп. и неустойки за просрочку окончания выполнения работ за период с 31.12.2016 по 17.05.2017 в размере 35276036 руб. 84 коп.

В судебном заседании ФГУП "ГВСУ N 5" уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО "ПромСтрой" неосновательное обогащение в размере 9677064 руб. 50 коп., в том числе генподрядные услуги - 6 156 775,73 руб. и неустойку за просрочку окончания работ за период с 31.12.2016 по 17.05.2017 в размере 9439538 руб. 78 коп. Неустойка рассчитана истцом от цены договора по аналогии со ст. 395 ГК РФ.

ООО "ПромСтрой" обратилось со встречным иском с учетом уточненных требований, принятых судом, о взыскании с ФГУП "ГВСУ N 5" задолженности за выполненные работы в сумме 37 947 083,59 руб.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 22.05.2019, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 с ООО "ПромСтрой" в пользу ФГУП "ГВСУ N 5" взыскана сумма неосновательного обогащения в сумме 9677064 рубля 50 копеек, неустойка в сумме 1325757 рублей 84 копейки, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 118583 рублей, расходы по оплате проведения судебных экспертиз в размере 90000 рублей. Во взыскании неустойки в сумме 8113780 рублей 94 копейки отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 17.10.2019 N Ф06-52153/2019 решение Арбитражного суда Саратовской области от 22.05.2019 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 по делу N А57-4121/2018 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской области.

Суд кассационной инстанции установил нарушение порядка предоставления экспертам ООО "Полиграмм-Эксперт" документов, на основании которых им сделаны выводы, в частности, непосредственное предоставление эксперту без участия суда документов для производства экспертизы. Судом кассационной инстанции указано на порочность заключения эксперта, которое было положено в основу принятого судебного акта.

Пи повторном рассмотрении в суде первой инстанции ФГУП "ГВСУ N 5" поддержало ранее заявленные требования, а ООО "ПромСтрой" по результатам проведенной судебной экспертизы просило взыскать с ответчика по встречному иску задолженность за выполненные работы по договору субподряда NМО-2017/5452/ТЗ-1/48 от 06.04.2015 в сумме 28392231 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.05.2017 по 10.09.2020, а также проценты на сумму долга до фактического исполнения обязательств.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 27.02.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск ООО "ПромСтрой" удовлетворён.

С федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" по договору субподряда N МО-2014/5452/ТЗ-1/48 от 06.04.2015 взыскана задолженность в сумме 28 392 231 рубль, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.05.2017 по 19.02.2021 в сумме 7381356 рублей 28 копеек, с последующим начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 20.02.2021 до момента полного погашения задолженности, судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме в сумме 92645 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП "ГВСУ N 5" обратилось с апелляционной жалобой, указав на необоснованное принятие судом в качестве надлежащего доказательства заключения экспертов ФБУ Саратовская лаборатория судебной экспертизы Минюста России, так как при производстве экспертизы экспертами не дана оценка несоответствию видов работ, включенных, например, в акты формы КС-2 1.2, 2.8, 4.5, 4.4, 2.1, а также примененным расценкам по сметам. Указывает, что эксперты не производили обследования скрытых работ, включенных в акты, а потому необоснованно сделали выводы только на основании актов КС-2 о выполнении таких работ на сумму 127687632,97 руб. Полагает необоснованным расчет истца, принятый судом, увеличенный на сумму НДС, при этом сами акты КС-2, учтенные экспертом, содержали стоимость работ, увеличенную на сумму НДС. Также указывает, что судом необоснованно при взаиморасчете не учтена стоимость генподрядных услуг в сумме 6156775,73 руб., заявленная в первоначальном иске.

Представителем ФГУП "ГВСУ N 5" заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы для определения стоимости выполненных работ с учетом соответствия видов работ и применённых расценок, включенных в акты КС-2 локально-сметным расчетам.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано.

Представитель ФГУП "ГВСУ N 5" доводы апелляционной жалобы поддержал и настаивал на ее удовлетворении. Просит решение отменить, первоначальный иск - удовлетворить, во встречном - отказать.

Представитель ООО "ПромСтрой" решение считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобой, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.04.2015 между ФГУП "ГВСУ N 5" (генподрядчик) и ООО "ПромСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 1417187381672090942000000/МО-2014/5452/ТЗ-1/48 (далее - договор от 06.04.2015), согласно пункту 1.1 которого генподрядчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ и поручает, а субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по строительству технической зоны (площадка N 1) объекта 5452-М г.Ковылкино, Республика Мордовия, в соответствии с проектной, рабочей документацией и условиями договора.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 цена договора составляет 430549120 руб. 58 коп., в которую включена стоимость всех затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору.

Порядок расчетов по договору согласован сторонами в разделе 4 договора от 06.04.2015, которым также предусмотрено авансирование субподрядчика в размере до 30 % от цены договора (пункт 4.8 договора).

Пунктами 1.4, 4.13 договора установлена обязанность субподрядчика по оплате генподрядных услуг в размере 8 % от стоимости выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ.

В пунктах 3.1, 3.2 договора сторонами согласованы сроки выполнения работ: дата начала работ - 23.03.2015, дата окончания работ - 31.12.2016. Работы выполняются в соответствии с календарным графиком производства работ (приложение N 2 к договору).

Датой выполнения всех обязательств по договору является дата окончания гарантийных обязательств субподрядчика.

30 июня 2015 года сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому субподрядчику было поручено выполнение дополнительных объемов работ, стоимость которых составляет 159405802 руб., в связи с чем, в пункт 2.1 договора внесены изменения, и цена договора составила 589054922 руб. 58 коп.

Согласно пункт 3 дополнительного соглашения дополнительные работы должны быть начаты субподрядчиком 01.07.2015 и окончены не позднее 31.12.2016 в соответствии с графиком производства дополнительных работ (приложение N 2).

14 декабря 2015 года сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 о расторжении договора в части выполнения строительно- монтажных работ по строительству сооружений, в связи с уменьшением объема работ сторонами были внесены изменения в пункт 2.1 договора, и уменьшена цена договора до 275 489 320 руб. (пункт 3).

Материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

ФГУП "ГВСУ N 5" произвело оплату ответчику аванса по договору в общем размере 130700000 руб.

ООО "ПромСтрой" поставлено оборудование на общую сумму 2290505 руб. 37 коп.

Стоимость оказанных ФГУП "ГВСУ N 5" услуг генподряда составила 6156775 руб. 73 коп.

ФГУП "ГВСУ N 5" утверждает, что ООО "ПромСтрой" были выполнены работы по договору на общую сумму 76959696 руб. 62 коп., что подтверждается справками формы КС-3 N 1 от 30.06.2015 и N 2 от 31.08.2015, подписанными сторонами без замечаний.

Обращаясь в арбитражный суд с первоначальным иском, ФГУП "ГВСУ N 5" указывало, что, несмотря на неоднократные требования истца (письма N 44/2-3994 от 03.06.2016, N 44/2-5469 от 20.07.2017), ООО "ПромСтрой" в срок, установленный пунктом 3.2 договора, работы в полном объеме не выполнило, часть работ выполнена некачественно, в связи с чем генподрядчик письмом исх. N44/2-494 от 10.05.2017 (получено ООО "ПромСтрой" 17.05.2017) уведомил субподрядчика о расторжении договора в связи с ненадлежащим выполнением условий договора и потребовал возвратить неотработанный аванс в размере 59897079 руб. 11 коп.

Встречные исковые требования ООО "ПромСтрой" мотивированы тем, что, расторгнув договор от 06.04.2015, с учетом положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации ФГУП "ГВСУ N 5" обязано выплатить часть цены договора, пропорционально выполненной работе.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался выводами судебной строительной экспертизы, выполненной государственными судебными экспертами ФБУ Саратовская ЛСЭ Минюста России, где эксперты установили факт выполнения ООО "ПромСтрой" работ на сумму 132882819 руб., из которых работы на сумму 127687632,97 руб. являются скрытыми. Указанная сумма была увеличена судом на сумму НДС (18%). Стоимость выполненных работ вместе с поставленным оборудованием (стоимость 2290505,37 руб.) составила 159092231 руб. С учетом оплаченного аванса в размере 130700000 рублей задолженность генподрядчика составила 28392231 руб., которая и взыскана судом в пользу ООО "ПромСтрой".

Указанные расчеты суд апелляционной инстанции считает неверными и сделанными без учета иных представленных в дело доказательств, кроме того, судом дана неверная оценка заключению эксперта в части увеличения стоимости выполненных работ, установленных экспертами, на сумму НДС.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Заключенный сторонами договор является договором подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Судом установлено, что в соответствии с пунктом 15.2.1 договора, ч. 2 ст. 715, ст. 450.1 ГК РФ, в связи с нарушением подрядчиком условий договора, генподрядчик уведомил субподрядчика об отказе от исполнения договора N 1417187381672090942000000/МО-2014/5452/ТЗ-1/48 от 06.04.2015 в одностороннем порядке (уведомление N 44/2-494 от 10.05.2017).

Как правильно указал суд, в связи с нарушением ответчиком предусмотренных договором сроков выполнения работ истец правомерно на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ и условий договора отказался от его исполнения, договор согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ считается расторгнутым.

В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Требование о возврате предварительной оплаты по договору (неотработанного аванса) по существу является следствием правомерного отказа от договора и квалифицируется как отпадение правового основания для удержания исполнителем суммы предварительной оплаты (аванса).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами имелся спор об объеме и стоимости выполненных работ, при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции была назначена судебно-строительная экспертиза для определения объема и стоимости выполненных работ, включенных в акты КС-2, датированные 2015 годом (всего 32 акта). Также судом был поставлен вопрос о качестве выполненных работ.

Экспертами установлено, что стоимость выполненных ООО "ПромСтрой" работ по договору субподряда составляет 132882819 руб., из которых работы на сумму 127687632,97 руб. являются скрытыми. Работы на сумму 5195186 руб., включенные в акты КС-2: N 2.8 (12) от 31.08.2015, N 3.3 (23) от 15.10.2015, N6.2 от 31.12.2015, выполнены с недостатками, в частности, выявлены недостатки бетонных плит технологической площадки, что является следствием нарушения технологии работ. Стоимость устранения таких недостатков составляет 180853 руб.

Оспаривая заключение эксперта, представитель ФГУП "ГВСУ N 5" указал, что фактически экспертами не обследовались скрытые работы, а потому данное заключение нельзя признать достоверным доказательством.

Заключение эксперта является лишь одним из доказательств и подлежит оценке наравне с другими представленными в дело доказательствами.

В силу пункта 3.3 Приказа Минстроя России от 19.02.2016 N 98/пр "Об утверждении свода правил "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" к скрытым отнесены работы, качество выполнения которых влияет на безопасность и (или) долговечность объекта капитального строительства, но в соответствии с технологией их проведения, контроль за осуществлением которых не может быть проведен после выполнения последующих работ без их вскрытия, разборки или повреждения строительных конструкций и участков сетей (систем) инженерно-технического обеспечения.

Эксперты в заключении указали, что скрытые работы - это работы, которые не могут быть проверены экспертом в натуре при сдаче зданий и сооружений в эксплуатацию ввиду того, что закрываются последующими этапами строительства.

Между тем, объем и стоимость скрытых работ определены экспертом на основании актов КС-2, подписанных генподрядчиком без замечаний. В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, журнал производства работ.

При натурном обследовании объекта, эксплуатация которого осуществляется уже на протяжении 5 лет, экспертами выявлены лишь недостатки работ при устройстве технологической площадки, выполненный из бетонных плит, указав на нарушение технологии производства работ, что само по себе свидетельствует о выполнении в остальной части скрытых работ в соответствии со строительными нормами и правилами и в объеме необходимом для обеспечения безопасности и долговечности объекта строительства.

Таким образом, суд полагает заключение эксперта допустимым доказательством и считает, что работы в 2015 году выполнены истцом по встречному иску на сумму 132882819 руб.

Относительно работ, выполненных с недостатками, эксперты установили стоимость их устранения, а, следовательно, недостатки являются устранимыми.

В соответствии с положениями части 1 статьи 723 ГК РФ генподрядчик не требовал устранения таких недостатков, не заявлял об уменьшении цены и на момент проведения экспертизы не устранил их собственными силами, что не исключает право заказчика требовать их устранения в рамках гарантийных обязательств.

Судом при принятии решения необоснованно сумма 132882819 руб. увеличена на сумму НДС - 18 % (23918907 руб.). Из описательной части экспертного заключения следует, что стоимость выполненных работ, по актам КС-2, в отношении которых проводилась экспертиза, принята идентичной стоимости указанной в каждом исследуемом акте. При этом в актах цена определена с учетом НДС, например, в акте 2.8 (12) от 31.08.2015 стоимость выполненных работ с учетом НДС (18%) составляет 6793419,11 руб., указанная сумма принята и экспертом. По остальным актам аналогичная ситуация. При суммировании всех актов КС-2, подписанных сторонами, стоимость работ по которым приведена с учетом НДС получается сумма 132882819 руб. В выводах эксперты также не указывают, что стоимость работ определена без учета НДС.

Более того, поскольку между сторонами был заключен договор с твердой ценой и стороны подписали акты без замечаний, такая цена не может быть изменена в сторону увеличения, в том числе, и по судебному решению.

Таким образом, у суда первой инстанции не было оснований повторно увеличить стоимость работ на сумму НДС - 23918907 руб.

Также не является обоснованным довод ФГУП "ГВСУN 5" о том, что при производстве экспертизы эксперты не провели анализ соответствия работ, включенных в акты КС-2, а также примененных расценок локальным сметным расчетам, например, по актам NN 2.8, 4,5, 1.1, 1.2, 2.1, 3.3, 2.2, 4.4.

Из материалов дела следует, что довод о несоответствии актов ЛСР впервые был озвучен только после проведения экспертизы при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции. Ранее указанный довод не заявлялся.

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной рабочей документацией, а также в соответствии с условиями договора. Ссылка на сметы в договоре отсутствует.

Представитель ФГУП "ГВСУN 5" суду апелляционной инстанции пояснил, что к спорному договору субподряда сметы сторонами не составлялись и не подписывались, однако стороны руководствовались сметами, согласованными между заказчиком и ФГУП "ГВСУN5". Вместе с тем в договоре субподряда отсутствуют условия о выполнении работ на основании смет, согласованных между заказчиком и генподрядчиком.

Акты КС-2, перечисленные истцом по встречному иску, имеют ссылки на локальные сметы. Например, акт КС-2 N 2.8 от 31.08.2015 имеет указание на л.с. N 00-5452 Фундаменты (позиции 15-18 акта). В обоснование своих возражений, ФГУП "ГВСУN5" ссылается на то, что в актах подлежали применению расценки, предусмотренные ЛСР 07-14-01.2. Между тем ЛСР 07-14-01.2 предусматривает виды работ "Озеленнение, антенно-фидерное устройство".

Относимость смет, на который ссылается апеллянт, к актам КС-2 не подтверждена.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что приведенные выше акты КС-2 помимо подписи уполномоченного генподрядчиком лица и печати предприятия, имеет собственноручные записи представителей ответчика по встречному иску о подтверждении объема работ, указанных в актах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что отсутствовали основания для признания по указанным доводам заключения эксперта недопустимым доказательством, а также назначения дополнительной строительно-технической экспертизы, о проведении которой ходатайствовал в суде апелляционной инстанции представитель ФГУП "ГВСУN 5".

Кроме того, при определении объёма и стоимости выполненных субподрядчиком работ, судом при повторном рассмотрении не были учтены выводы проведенной при первоначальном рассмотрении дела судебно-строительной экспертизы, выполненной ООО "Центр независимой технической экспертизы" по актам КС-2, представленным в суд первой инстанции и датированным 27.10.2017 (т.24 л.д.24-132).

Как было указано выше, предметом экспертного исследования ФБУ Саратовская ЛСЭ Минюста России при повторном рассмотрении дела являлись акты КС-2, датированные 2015 годом. Акты КС-2 от 27.10.2017 повторно не проверялись. Однако при первоначальном рассмотрении настоящего дела, а также при повторном рассмотрении, в том числе, в суде апелляционной инстанции выводы заключения эксперта N 526 от 19.03.2019 не оспаривались.

У суда апелляционной инстанции также не имеется оснований для признания указанного заключения недостоверным либо недопустимым доказательством.

Согласно дополнительному заключению ООО "Центр независимой технической экспертизы" по Саратовской области (л.д. 19-132 том 24) с учетом пояснений эксперта (л.д. 166-179 том 24) стоимость выполненных ООО "ПромСтрой" работ по актам КС-2 от 27.10.2017 составляет 9 451 218,46 руб.

Также экспертом в пояснениях к заключению указано, что акт по приемке выполненных работ от 27.10.2017 на сумму 9153730 руб. в рамках экспертной инициативы, руководствуясь статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принят по следующим обстоятельствам:

1) работы по посеву газонов, относящиеся к благоустройству, т.е. видам работ, выполнение которых происходит на завершающей стадии, на объекте в период с 29 июня 2016 г. по 18 августа 2017 г. не выполнялись. Наглядно ландшафт представлен на аэрофотосъемке - Приложение к пояснениям по заключению эксперта N 526 от 19 марта 2019 г., аэрофотоснимки NN 1-4;

2) расценки акта о приемке выполненных работ включали в себя следующие виды и объемы работ: подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона слоем 10 см по площади 108192 кв. м или 10,2 га. Подготовка почвы согласно сметным нормативам заключается в планировке площади механизированным способом и вспашке трактором; посев луговых газонов тракторной сеялкой по площади 8,96128 га. Посев луговых газонов тракторной сеялкой согласно сметным нормативам заключается в прикатывании газонов после посева легкими катками; посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную по площади 22403,2 кв. м или 2,24 га. Посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную согласно сметным нормативам заключается в прикатывании газонов после посева вручную легкими катками, поливе. Позициями акта о приемке выполненных работ газоны были посажены на площади 11,2 га, что менее подготовленной почвы на 0,38 га или 3800 кв. м.

Как видно на аэрофотоснимках N N 1-4 местность множественно пересечена временными дорогами с грунтовым полотном, имеются деревья и кустарники.

Как было указано выше, указанные выводы не оспорены и оснований для признания их недостоверными у суда не имеется.

Таким образом, стоимость выполненных ООО "ПромСтрой" работ с учетом поставленного оборудования составляет 144624542,83 руб. (132882819 руб+9451218,46 руб+2290505,37 руб.). С учетом ранее перечисленного аванса в размере 130700000 рублей, задолженность ФГУП "ГВСУ N 5" перед ООО "ПромСтрой" по договору за выполненные работы составляет 13924542,83 руб.

Поскольку субподрядчик выполнил работы сверх суммы перечисленного аванса, оснований для удовлетворения требований ФГУП "ГВСУ N 5" о взыскании суммы неотработанного аванса, не имеется.

Кроме того, ФГУП "ГВСУ N 5" было заявлено требование о взыскании стоимости оказанных генподрядных услуг в сумме 6156775 рублей.

Согласно пункту 1.4 договора размер услуг генподряда (п. 4.13 договора) составляет 8 %.

В соответствии с пунктом 4.13 договора субподрядчик оплачивает генподрядчику оказанные им генподрядные услуги (административно-хозяйственные расходы, мероприятия по технике безопасности и охране труда, расходы, предусмотренные номенклатурой мероприятий по охране труда и технике безопасности, имеющие прямое или косвенное отношение к субподрядчику, пожарно-сторожевая охрана, прочие производственные расходы) в размере 8% от стоимости выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ в следующем порядке: генподрядчик в течение 3 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ за отчетный период представляет субподрядчику акт приемки оказанных генподрядных услуг. Субподрядчик в течение 3 рабочих дней обязан оформить указанный акт приемки оказанных генподрядных услуг или дать мотивированный отказ от оформления. В случае нарушения указанного срока, акт приемки оказанных генподрядных услуг считается оформленным сторонами, а услуги генподрядчика подлежащими оплате согласно условиям договора. Оплата генподрядных услуг, оказанных генподрядчиком, будет производится субподрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 3 банковских дней в момента подписания сторонами акта приемки оказанных генподрядных услуг.

Стоимость оказанных ФГУП "ГВСУ N 5" услуг генподряда составила 6156775 руб. 73 коп., что подтверждается актами, подписанными сторонами без замечаний, имеющимися в материалах дела. Указанные услуги не оплачены.

В силу положений статьи 781 ГК РФ оказанные услуги подлежат оплате, в связи с чем требования ФГУП "ГВСУ N 5" о взыскании ООО "ПромСтрой" стоимости оказанных генподрядных услуг 6156775 руб. 73 коп. подлежат удовлетворению.

Кроме того, истцом по первоначальному иску было заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока окончания работ до момента отказа от договора. Период просрочки определен с 31.12.2016 (дата окончания работ, предусмотренная договором) до 17.05.2019 (отказ заказчика от договора субподряда).

Право генподрядчика на взыскание неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки предусмотрено пунктом 13.3 договора.

В суде первой инстанции при первоначальном рассмотрении дела истец по первоначальному иску уточнил исковые требования, снизив требуемую сумму неустойки, рассчитав ее, исходя из ключевой ставки Банка России по аналогии со статьей 395 ГК РФ, что является правом истца. Просил взыскать 9439538,78 руб.

В силу статей 329, 330 ГК РФ договором может быть предусмотрено обеспечение исполнения обязательств неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В суде первой инстанции ответчиком по первоначальному иску было заявлено о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

При повторном рассмотрении дела, полностью отказав в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд не указал, по каким мотивам отказано в иске о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ.

Между тем, срок окончания работ определён сторонами договора 31.12.2016 (пункт 3.2.). То есть просрочка исполнения обязательств субподрядчиком началась с 01.01.2017. Как судом установлено выше, объем исполненных ООО "ПромСтрой" обязательств составил 144624542,83 руб., а цена договора составляла 275489320 руб.

Доказательств того, что просрочка в выполнении работ была допущена по вине генподрядчика, в материалы дела не представлено.

Статья 333 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

ООО "ПромСтрой", возражая против требования о взыскании неустойки при первоначальном рассмотрении, ссылалось на то, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине ФГУП "ГВСУ N 5", поскольку не была передана проектная документация, прошедшая государственную экспертизу, не была обеспечена электричеством строительная площадка, в подтверждение чего представлено письмо исх. N 150 от 05.07.2017.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 14344/10 указано, что пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 328 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Однако ООО "ПромСтрой" не представлено доказательств в подтверждение того, что обстоятельства, на которые он ссылается, препятствовали ему в своевременном выполнении работ по договору; что касается письма N 150 о наличии препятствий к своевременному выполнению договора, то оно было направлено в адрес генподрядчика 05.07.2017, т.е. после истечения срока выполнения работ и расторжения договора в одностороннем порядке, в связи с чем данные доводы ООО "ПромСтрой" правомерно отклонены судом первой инстанции.

В то же время суд апелляционной инстанции считает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ и снизить размер неустойки, произведя расчет неустойки от суммы неисполненных в срок обязательств.

Согласно журналу производства работ и пояснениям сторон, данным суду апелляционной инстанции, работы были завершены, а оборудование поставлено ООО "ПромСтрой" на дату - 31.12.2016 на сумму 144624542,83 руб. Стоимость неисполненных обязательств составила - 130864777,17 руб.

Размер неустойки с 01.01.2017 по 17.05.2017, исходя из суммы задолженности 130864777,17 руб. с учетом действия в указанный период разных ставок, составит 4 836 618,75 руб.

Указанная сумма подлежит взысканию с ООО "ПромСтрой" в пользу ФГУП "ГВСУ N 5".

ООО "ПромСтрой" также было заявлено требование о взыскании с ФГУП "ГВСУ N 5" процентов за пользование чужими денежными средствами с 11.05.2017 до даты фактического исполнения обязательства.

Как было установлено выше, задолженность генподрядчика перед субподрядчиком за выполненные работы составляет 13 924 542,83 руб. Фактически работы были выполнены в срок до 31.12.2016 и подлежали оплате ежемесячно в течение 25 банковских дней после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта о приемке генподрядных услуг, и предоставления субподрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры.

Таким образом, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами с 11.05.2017 не противоречит условиям договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Так, согласно пункту 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору.

Согласно произведенному судом апелляционной инстанции расчёту размер процентов за пользование чужими денежными средствами с 11.05.2017 по дату вынесения судом апелляционной инстанции настоящего постановления (27.05.2021) составит 3789840,17 руб.

Поскольку задолженность на дату принятия апелляционного постановления генподрядчиком не погашена, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению по день фактического исполнения обязательства.

При определении суммы задолженности, на которую подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Требования по первоначальном иску удовлетворены судом на общую сумму 10993394,48 руб.

Встречные требования удовлетворены на сумму 17714383 руб. в результате произведенного зачета (статья 170 АПК РФ) с ФГУП "ГВСУ N 5" в пользу ООО "ПромСтрой" подлежит взысканию задолженность в сумме 6720988,52 руб.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 110 АПК РФ также пропорционально удовлетворённым требованиям распределены судебные расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску, апелляционным и кассационной жалобам, а также трем проведенным по делу судебным экспертизам.

С ООО "ПромСтрой" в пользу ФГУП "ГВСУ N 5" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в размере 68185,23 руб., за рассмотрение второй апелляционной жалобы в размере 1478,1 руб., за проведение первой судебной экспертизы в размере 44343 руб., за проведение третьей судебной экспертизы в размере 102875,76 руб., а всего 216882,09 руб.

С ООО ФГУП "ГВСУ N 5" в пользу "ПромСтрой" подлежат взысканию судебные расходы по оплате: государственной пошлины за рассмотрение первой апелляционной жалобы в размере 1521,9 руб., за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1521,9 руб., за проведение второй судебной экспертизы в размере 60876 руб., а всего 63919,80 руб.

Произведя зачет основной задолженности и судебных расходов, суд апелляционной инстанции считает, что окончательно с ООО ФГУП "ГВСУ N 5" в пользу ООО "ПромСтрой" подлежит взысканию задолженность в размере 6568025,93 руб., на которую и подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами до полного исполнения обязательства.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем решение суда является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку судом апелляционной инстанции отказано в назначении судебной экспертизы, финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда следует возвратить ООО ФГУП "ГВСУ N 5" с депозитного счета арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 200000 руб., перечисленные платежным поручением от 20 мая 2021 года N 12691.

Руководствуясь статьями 108-110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 27 февраля 2021 года по делу N А57-4121/2018 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" стоимость генподрядных услуг по договору субподряда N МО-2014/5452/ТЗ-1/48 от 06.04.2015 в размере 6156775,73 руб., неустойку за нарушение срока окончания работ за период с 01.01.2017 по 17.05.2017 в размере 4836618,75 руб., а также судебные расходы по оплате: государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в размере 68185,23 руб., за рассмотрение второй апелляционной жалобы в размере 1478,1 руб., за проведение первой судебной экспертизы в размере 44343 руб., за проведение третьей судебной экспертизы в размере 102875,76 руб.

В остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" задолженность за выполненные работы в сумме 13924542,83 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.05.2017 по 27.05.2021 в размере 3789840,17 руб., судебные расходы по оплате: государственной пошлины за рассмотрение первой апелляционной жалобы в размере 1521,9 руб., за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1521,9 руб., за проведение второй судебной экспертизы в размере 60876 руб.

В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований и взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" задолженность в размере 6720988,22 руб.

Произвести зачет судебных расходов и взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" в общей сумме 152962,29 руб.

Произвести зачет основной задолженности, судебных расходов и окончательно взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" задолженность в размере 6568025,93 руб.

Произвести начисление процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 28.05.2021 до полного исполнения обязательств на сумму 6568025,93 руб.

Возвратить федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление N 5" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 81417 руб., излишне уплаченную за подачу первоначального иска платежным поручением от 02.03.2018 N 4343.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 5" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение встречного иска в сумме 100241 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение встречного иска в сумме 4712 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление N 5" с депозитного счета арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 200000 руб., перечисленные платежным поручением от 20 мая 2021 года N 12691.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Н.В. Савенкова Т.Н. Телегина