Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2021 г. N 09АП-22194/21 по делу N А40-127285/2020

г. Москва

01 июня 2021 г.

Дело N А40-127285/20

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОБЪЕДИНЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.03.2021 по делу N А40-127285/2020, по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОБЪЕДИНЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН 1137746201581) к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "АРМО-ГРУПП" (ОГРН 1027739174242) о взыскании по договору N А.051.17-3833 от 01 декабря 2016 года долга в размере 1 607 244 руб. 75 коп., процентов в размере 258 128 руб. 48 коп., по день фактической оплаты по встречному исковому заявлению о взыскании неосновательного обогащения в размере 11 786 461 руб. 47 коп., процентов в размере 286 069 руб. 61 коп., по день фактической оплаты, по договору N А.051.17-3833 от 01 декабря 2016 года неустойки в размере 1 679 966 руб. 57 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Стикин В.А. по доверенности от 20.01.2021,

от ответчика: Александров А.А. по доверенности от 30.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОБЪЕДИНЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "АРМОГРУПП" (далее - ответчик) о взыскании по договору N А.051.17-3833 от 01 декабря 2016 года долга в размере 1 607 244 руб. 75 коп., процентов в размере 258 128 руб. 48 коп., по день фактической оплаты.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2020 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании неосновательного обогащения в размере 11 786 461 руб. 47 коп., процентов в размере 286 069 руб. 61 коп., по день фактической оплаты, по договору N А.051.17-3833 от 01 декабря 2016 года неустойки в размере 1 679 966 руб. 57 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2021 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Истец по первоначальному иску, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2021 в обжалуемой части отсутствуют, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 01 декабря 2016 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор субподряда на монтаж N А.051.17-3833 в отношении: поставка, монтаж, испытания и сдача в эксплуатацию временных инженерных систем подземной части секции 2 многофункционального центра (МЦ), комплекса, состоящего из многофункционального общественного комплекса ВГК и многофункционального центра (2-й этап).

Графиком производства работ (приложение N 8.1 к договору) предусмотрены следующие сроки выполнения работ: с 09 января 2017 года по 15 августа 2017 года.

09 января 2017 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 783 912 руб. 70 коп. Сроки выполнения - с 09 января по 25 мая 2017 года.

16 января 2017 года сторонами заключено дополнительное 4 381 972 руб. 99 коп. Сроки выполнения - с даты подписания соглашения по 31 августа 2017 года.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что согласно актам работы были приняты подрядчиком 01.04.2018. За вычетом произведенных платежей задолженность подрядчика составляет 1 607 244 руб. 75 коп. Таким образом, в рамках первоначальных исковых требований истец просит суд взыскать с ответчика гарантийное удержание.

В соответствии с пунктом 25.1 договора из каждой выплаты вознаграждения, по приложению 16.1 в соответствии со статьей 20 договора подрядчик удерживает сумму в размере 12 % от размера оплаты ("Гарантийное удержание").

В соответствии с пунктом 25.2 договора сумма гарантийного удержания в размере 12 % от суммы оплаты подлежит перечислению (оплате) субподрядчику в течение 30 рабочих дней с даты оформления акта окончательного осмотра при условии отсутствия каких-либо не урегулированных споров относительно надлежащего исполнения субподрядных работ и любых обязательств по договору, а также при условии исполнения субподрядчиком субподрядных работ. Никаких процентов на гарантийное удержание не начисляется. Подрядчик вправе в одностороннем порядке зачитывать суммы, причитающиеся ему в связи с неисполнением, либо; ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств по договору, из сумм гарантийного удержания как в период производства работ, так и в течение гарантийного периода. При этом в случае уменьшения суммы гарантийного удержания в период производства работ в связи с зачетом каких-либо сумм, причитающихся подрядчику, сумма гарантийного удержания подлежит восстановлению таким образом, что на момент окончания работ она будет составлять 12 % от общей суммы вознаграждения. Восстановление суммы гарантийного удержания осуществляется по требованию подрядчика посредством уменьшения сумм, подлежащих оплате субподрядчику за работы выполненные в соответствующие отчетные периоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Стороны, согласовав в договоре условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате подрядчику сумму на размер требования в сумме начисленной неустойки (штрафа, пени), предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 Информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил, что статья 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 ГК РФ.

Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 ГК РФ как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 ГК РФ (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

07 мая 2020 года ответчик направил в адрес истца уведомление N 0541/АГ от 30 апреля 2020 года об одностороннем расторжении договора в связи с невыполнением истцом работ по договору в полном объеме в установленные договором сроки (до 15 августа 2017 года). Данным письмом ответчик также уведомил истца о начислении неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 679 966 руб. 57 коп. и ее удержании (зачете) из подлежащей выплате субподрядчику суммы гарантийного удержания на основании пункта 21.5. договора. Указанное уведомление получено истцом 02 июня 2020 года.

Факт нарушения ответчиком обязательств по контракту подтверждается материалами дела.

Довод заявителя о том, что ответчиком нарушались встречные обязательства, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении независящих от него обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных в п. 1 ст. 716 ГК РФ обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращение работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику иска соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Так, в ходе выполнения работ подрядчик обнаружив обстоятельства, не позволяющие выполнить работу в срок, должен был предупредить об этом заказчика или приостановить производство работ.

Однако вышеуказанные действия истцом не произведены, работы приостановлены не были, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Письмо истца N 1 от 09 января 2018 года, направленное в адрес ответчика 11 января 2018 года не может являться доказательством своевременного уведомления ответчика, поскольку оно составлено за пределами срока выполнения работ.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы гарантийное удержание, выплачивается после полного выполнения работ и их сдачи Ответчику по итоговому акту. Факт полного выполнения работ и полной, своевременной сдачи работ Ответчику по итоговому акту, Истец не доказал. Следовательно, у Ответчика отсутствовали обязательства по выплате гарантийного удержания и, соответственно, отсутствовали обязательства по оплате процентов за просрочку.

Довод апелляционной жалобы о неверном расчете неустойки, зачтенной на сумму гарантийного удержания, отклоняется апелляционным судом.

Так, для проверки указанного довода протокольным определением от 24.05.2021 суд апелляционной инстанции объявил перерыв в судебном заседании с целью представления ответчиком по первоначальному иску детального расчета неустойки.

После перерыва ответчиком по первоначальному иску представлен расчет неустойки, выполненный от суммы неисполненных в срок обязательств, согласно которому общий размер неустойки за просрочку выполненных истцом работ по договору с учетом изменений внесенных ДС-1 и ДС-2 на дату расторжения Договора -02.06.2020, составляет сумму в размере 4 171 295,85 рублей.

В соответствии с п. 28.2. Договора сумма неустойки не может превышать порог, в размере 10% от вознаграждения по Договору.

Следовательно, неустойка за просрочку выполнения работ по договору с учетом изменений внесенных ДС-1 и ДС-2, составляет сумму в размере 1 679 966,57 рублей.

Таким образом, довод апелляционной о неверном расчете неустойки не нашел своего подтверждения, в связи с чем не может быть принят апелляционным судом.

Ссылка апелляционной жалобы на разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 13.10.2017, как на доказательство выполнения работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку работы по Договору должны были выполняться в отношении подземной части Секции 2 Многофункционального центра ВТБ Арена Парк, состоящей из 3 (трех) подземных этажей 7 (семи) зданий Многофункционального центра ВТБ Арена Парк.

Технической документацией, определяющей объем и содержание работ, подлежащих выполнению Истцом, предусматривается, что работы выполняются на 3 (трех) подземных этажах (-1, -2, -3) семи зданий (в технической документации обозначенных как Здание 6, Здание 7, Здание 8, Здание 9, Здание 10, Здание 11, Здание 12), входящих в комплекс, состоящего из МОК ВГК и МЦ по адресу: Москва, Ленинградский проспект, вл. 36. Лист технической документации К-КОДЕ-АРМ-РД-14-ЭМЗ-002-Р1А (Приложение 2 к настоящему объяснению), явно показывающий это, прилагается к настоящим пояснениям. Обозначение оборудования, указанного в нем (ВРУ 6.1, ВРУ 6.2, ВРУ 7.1, ВРУ 7.2, ВРУ 8, ВРУ 9, ВРУ 10.1, ВРУ 10.2, ВРУ 11.1, ВРУ 11.2, ВРУ 12.1, ВРУ 12.2), подлежащего монтажу Истцом в каждом из перечисленных семи зданий, соответствует обозначению оборудования, указанному в смете -Приложение N 16.1 к Договору.

В разрешении на ввод объекта в эксплуатацию от 13.10.2017 N 77-105000-008062-2017 указано на ввод в эксплуатацию этим разрешением только подземной части корпусов 1-5, в количестве 2 подземных этажей (-1 этаж - технический, - 2 этаж - подземная автостоянка). Количество зданий, количество подземных этажей, указанных в данном разрешении, не соответствует количеству зданий, этажей, приведенных в технической документации.

По составу и характеристикам зданий, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 13.10.2017 года относится к секции 1 (Корпуса с 1 по 5, которые имеют единое 2-х уровневое подземное пространство) Многофункционального центра ВТБ Арена Парк. Однако по Договору Истец должен был выполнять работы в подземной части секции 2.

Таким образом, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 13.10.2017 N 77-105000-008062-2017 само по себе не подтверждает ни выполнение Истцом работ в полном объеме.

Довод об истечении срока исковой давности по зачтенной сумме неустойки, отклоняется апелляционным судом.

Статьей 411 ГК РФ предусмотрено, что зачет требований, по которым истек срок исковой давности, не допускается.

Как указано в пункте 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65, обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек. При этом сторона, получившая заявление о зачете, не обязана заявлять о пропуске срока исковой давности контрагенту, так как исковая давность может быть применена только судом, который применяет ее при наличии заявления при рассмотрении соответствующего спора.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 18 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6, согласно которой в случаях, предусмотренных статьей 411 ГК РФ, зачет не влечет юридических последствий, на которые он был направлен, в частности, если зачет противоречит условиям договора либо по активному требованию истек срок исковой давности. При истечении срока исковой давности по активному требованию должник по нему, получивший заявление о зачете, не обязан в ответ на него сообщать о пропуске срока исковой давности кредитору.

Пунктом 1 статьи 196 ГК РФ установлено, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Ответчик заявил о зачете в письме от 07 мая 2020 года, которое было получено истцом 02 июня 2020 года. С учетом периода просрочки с 15.08.2017 по 30.04.2020 срок исковой давности по требованию в неустойки в сумме 1 679 966,57 руб. не может считаться пропущенным.

Истцом в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем зачтенная сумма неустойки (1 679 966,57 руб.) является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено. Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также исключительности случая.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам. При таких обстоятельствах приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2021 по делу N А40-127285/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина