Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2021 г. N 11АП-6245/21 по делу N А55-26010/2020

город Самара

01 июня 2021 г.

Дело N А55-26010/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Буртасовой О.И., Барковской О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Добычиной Е.А., с участием: от истца: представитель Камышников Д.А. (доверенность от 14.05.2021), от ответчика: представитель Бердиев А.А. (доверенность от 18.02.2021), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Балабекяна Нарека Нелсоновича на решение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2021 (судья Агафонов В.В.) по делу N А55-26010/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Панорама" к индивидуальному предпринимателю Балабекяну Нареку Нелсоновичу о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Панорама" (далее - ООО УК "Панорама", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к индивидуальному предпринимателю Балабекяну Нареку Нелсоновичу (далее - ИП Балабекян Н.Н., ответчик) о взыскании 625 177 руб. 14 коп. убытков, 120 000 руб. расходов на проведение внесудебной экспертизы (с учетом уточнения размера исковых требований).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2021 иск удовлетворен.

Ответчик обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2021 отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу удовлетворить, а представитель истца возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы.

От ответчика поступило ходатайство о назначении экспертизы, в удовлетворении которого суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных частью 1 статьи 82, частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения судом апелляционной инстанции экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05 августа 2019 г. между ООО УК "Панорама" (далее - истец, заказчик) и индивидуальным предпринимателем Балабекяном Нареком Нелсоновичем (далее - ответчик, подрядчик), были заключены два договора подряда:

- Договор подряда N 001 в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по ремонту асфальтобетонного покрытия размером 332 м2, расположенного по адресу: Самарская область, г. Самара, ул. Ново-Садовая, 134, 136, 138, 140 (п. 1.1 договора). Стоимость работ по данному договору - 400 000 рублей (п. 3.1 договора);

- Договор подряда N 002, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по ремонту асфальтобетонного покрытия размером 150 м2, расположенного по адресу: Самарская область, г. Самара, ул. Ново-Садовая, 134, 136, 138, 140 (в границах ул. Новомайская-Фрезерный переулок), "заезд в паркинг". Стоимость работ по данному договору - 180 000 рублей (п. 3.1 договора).

05 сентября 2019 г. ИП Балабекяном Н.Н. были выполнены работы по двум договорам, что подтверждается справками о стоимости работ и актами выполненных работ, подписанными сторонами без замечаний.

ООО УК "Панорама" в рамках исполнения обязательств по договорам перечислило денежные средства в полном объеме по двум договорам, что подтверждается платежными поручениями N 306, 348, 374, 427 по договору N 001 и платежными поручениями N 275, 5, 6 по договору N 002.

Истец указал, после схода снега в апреле 2020 г. было обнаружено, что асфальтовое покрытие, уложенное ответчиком по двум договорам, пришло в непригодность и его невозможно использовать по назначению.

В связи с данными обстоятельствами ИП Балабекяну Н.Н. 15.06.2020 было направлено уведомление о необходимости проведения осмотра асфальтового покрытия в его присутствии, однако ответчик на осмотр не явился.

В ходе осмотра асфальтового покрытия комиссией была установлена необходимость полной замены асфальтового покрытия, уложенного ИП Балабекяном Н.Н., что подтверждается актом осмотра от 19.06.2020.

В соответствии с п. 5.2 договоров гарантийный срок на асфальт составляет 1 год.

24 июля 2020 г. ответчику была направлена досудебная претензия, в которой ООО УК "Панорама" требовала в течении месяца устранить выявленные недостатки.

Также в претензии указано, что в случае не устранения недостатков в указанный срок, ООО УК "Панорама" отказывается от исполнения договоров подряда от 05.08.2019 N 001 и N 002 и будет вынуждено обратиться в суд с требованием о возмещении причиненных убытков в размере стоимости выполненных работ (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

При этом претензия и приглашение на осмотр направлялись ответчику по адресу, указанному в договорах.

Поскольку ответчик требования истца в добровольном порядке не исполнил, истец обратился в суд с иском.

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего.

В подтверждение своих доводов о наличии недостатков, обнаруженных в течении гарантийного срока, истцом представлен акт осмотра от 19.06.2020, подписанный со стороны истца, а также представителей совета домов N 134, 136, 138, 140 по ул. НовоСадовой, г. Самара (л.д. 37).

Из содержания указанного акта следует, что после окончания зимнего периода часть асфальтового покрытия сошла, образовав ямы, вмятины, так на въездной дороге во двор дома N 140 по ул. Ново-Садовой образовалось множество ям (углублений), также на въезде в паркинг с ул. Новомайская продавлено асфальтовое покрытие, образовав две колеи, по которым дождевые и талые воды затекают в паркинг, что создает крайне неблагоприятные условия для содержания автотранспорта на территории паркинга. Также на въездной дороге в паркинг образовалось большое количество ям и углублений в асфальтовой покрытии. По ул. Фрезерный пер. также продавилось асфальтовое покрытие, образовались вмятины и ямы. Везде на проезжих участках, где было уложено асфальтовое покрытие, оно крошится, образуя неровности, вмятины, ямы.

О дате осмотра ответчику было направлено письмо от 15.06.2020 N 17/20 по адресу, указанному в договорах подряда, (л.д. 33-36).

Однако данное письмо ответчиком не получено. При этом риск последствий неполучения корреспонденции, содержащие юридически значимые сообщения, лежит на ответчике согласно ст. 165.1 ГК РФ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец представил внесудебное экспертное заключение, проведенное ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований" 30.11.2020, в котором указано следующее.

По первому вопросу:

"Имеются ли в настоящее время дефекты асфальтобетонного покрытия на участках, отремонтированных по договору подряда от 05.08.2019 N 001 и договору подряда от 05.08.2019 N 002".

При осмотре участков, отремонтированных по договорам подряда от 05.082019 N 001 и N 002, зафиксированы дефекты асфальтобетонного покрытия:

- выбоины, образовавшиеся вследствие выкрашивания асфальтобетонной смеси - на участках N 1, 2, 3;

- выкрашивание асфальтобетонной смеси - на участках N 4, 5, 6, 7;

- шелушение асфальтобетонного покрытия - на участках N 5, 7;

- технологические трещины в местах сопряжения отремонтированных участков с существующим асфальтобетонным покрытием - на участках N 1, 2, 4, 5, 7;

- колея на поверхности асфальтобетонного покрытия - на участках N 3, 4;

- просадка асфальтобетонного покрытия - на участке N 4;

- разность уровней покрытия отремонтированного участка и существующего асфальтобетонного покрытия - на участке N 6.

По второму вопросу:

"Если имеются дефекты асфальтобетонного покрытия, то каковы возможные причины их возникновения".

Фактическая толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (протокол N 468 в приложении) составляет:

участок N 1 - 2,0 см;

участок N 2 - 3,5 см;

участок N 3 - 2,7 см;

участок N 4 - 4,0 см;

участок N 5 - 2,4 см;

участок N 6 - 4,0 см.

Не более 10% результатов замера толщины асфальтобетонного покрытия могут иметь отклонения от проектных значений до + 10 %, остальные до + 5 % (приложение А СП 78.13330.2012). Таким образом, допустимые значения толщины асфальтобетонного покрытия на участках N 1 - N 5 - 3,6 см - 4,4 см, на участке N 6 - 2,7 см - 3,3 см.

Толщина асфальтобетонного покрытия на участках N 1, 2, 3, 5, 6 не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 и договоров подряда от 05.08.2019 N 001 и N 002.

Толщина асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям СП 78.13330.2012 и договору подряда N 001 только на участке N 4.

Причиной возникновения зафиксированных дефектов, таких как шелушение асфальтобетонной поверхности, выкрашивание асфальтобетонной смеси, выбоины, технологические трещины в местах сопряжения участков, образование колейности, просадка асфальтобетонного покрытия, разность уровней покрытия участков и существующего асфальтобетонного покрытия, является нарушение технологии укладки асфальтобетонной смеси (недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси, укладка асфальтобетонной смеси слишком тонким слоем (от 2,0 см до 4,0 см), укладка асфальтобетонной смеси на мокрое или необработанное горячим битумом или эмульсией основание, необработанные горячим битумом или эмульсией места сопряжения отремонтированных участков с существующим асфальтобетонным покрытием).

Так же, причиной образования колейности является применение асфальтобетонной смеси с низким содержанием щебня (применение песчаной асфальтобетонной смеси, с содержанием щебня 4,09 % - 9,10 %, вместо предусмотренной договорами подряда от 05.08.2020 N 001 и N 002 асфальтобетонной смести типа В, с содержанием щебня 30 - 40 %).

По третьему вопросу:

"Соответствует ли асфальтобетонная смесь, применяемая для ремонта асфальтобетонного покрытия, условиям по договора подряда от 05.08.2019 N 001 и договора подряда от 05.08.2019 N 002"

Согласно локальному сметному расчету N РС-2243 (2 вар), являющемуся приложением к договору подряда от 05.08.2019 N 001 и локальному сметному расчету N РС-2244 (2 вар), являющемуся приложением к договору подряда от 05.08.2019 N 002, на участках N 1 - N 5 применяется асфальтобетонная смесь типа В, на участке N 6 - типа Д (песчаная асфальтобетонная смесь).

По результатам определения зернового состава проб, отобранных из асфальтобетонного покрытия, по содержанию щебня (от 4,09 % до 9,10 %) (протокол N 468 в приложении) асфальтобетонная смесь во всех шести пробах относится к песчаным смесям (ГОСТ 9128- 2013 п. 4.1.5).

Таким образом, тип применяемой на участках N 1 - N 5 асфальтобетонной смеси не соответствует условиям договоров подряда N 001, N 002.

На участке N 6 тип применяемой асфальтобетонной смеси соответствует условиям договора подряда от 05.08.2019 N 001.

По четвертому вопросу:

" Определить стоимость ремонта дорожного покрытия по адресу г. Самара, ул. Ново-Садовая д. 134, 136, 138, 140 и заезд в паркинг в границе улиц Новомайская - Фрейзерный переулок".

Стоимость ремонта дорожного покрытия по адресу г. Самара, ул. Ново-Садовая, 134, 136, 138, 140, согласно локального ресурсного сметного расчета N РС-1845, составила 222 857 рублей 57 копеек.

Стоимость ремонта дорожного покрытия по адресу г. Самара, ул. Ново-Садовая, 134, 136, 138, 140, согласно локального ресурсного сметного расчета N РС-1848, составила 402 319 рублей 57 копеек.

Недостатки, выявленные в указанном экспертном заключении (ямы, колея, трещины, выкрашивание асфальта), соответствуют недостаткам, установленными в ходе осмотра, проведенного истцом совместно с представителями советов домов.

К экспертизе приложены телеграммы, направленные ответчику в том числе по адресу, указанному в договорах подряда, с приглашением явится на осмотр асфальтобетонного покрытия.

В ходе рассмотрения дела, судом первой инстанции в судебных заседаниях 17.12.2020, 26.01.2021, 04.02.2021, 25.02.2021 неоднократно предлагалось ответчику рассмотреть вопрос о проведении экспертизы по определению причин возникновения недостатков, качества выполненных работ, их соответствия условиям договоров.

Ответчик своим правом на заявление ходатайства о назначении экспертизы не воспользовался, при этом, с учетом распределения бремени доказывания по делам о взыскании убытков, связанных с устранением недостатков, возникших в течение гарантийного срока, именно ответчик должен доказать факт того, что недостатки возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

Возражая против результатов проведенного истцом исследования, указывая на недоказанность обстоятельств, установленных в ходе осмотра и последующего исследования, отсутствие схем расположения и т.п., ответчик фактически перекладывал бремя доказывания причин возникновения недостатков на истца, что не соответствует положениям ст. 755 ГК РФ, при том, что истец, действуя добросовестно, неоднократно предпринимал меры по вызову ответчика на осмотр.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик, злоупотребляет своими правами, заявляя о том, что экспертное заключение, представленное истцом, не может быть использовано для установления факта нарушения ответчиком своих гарантийных обязательств, поскольку оно проведено после истечения гарантийного срока по договорам.

Суд первой инстанции отметил, что недостатки были выявлены истцом в пределах гарантийного срока, при этом истец принял все меры для уведомления ответчика об этих недостатках, обращался с требованием об их устранении.

Доводы ответчика о том, что он был на связи и предпринимал все меры для устранения недостатков, документально не подтверждены.

Представленная ответчиком переписка не свидетельствует о выполнении ответчиком требований истца об устранении гарантийных недостатков, доказательств того, что ответчик после устранения недостатков обращался к истцу с соответствующим заявлением или, например, просьбой о подписании акта об устранении недостатков, совершил иные действия, позволяющие с достаточной степенью достоверности подтвердить устранение недостатков.

Доводы ответчика об отсутствии в представленном истцом заключении эксперта подписки о его предупреждении об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, суд первой инстанции отклонил, поскольку таких требований к внесудебной экспертизы не предусмотрено.

Суд первой инстанции отклонил представленную ответчиком письменную консультацию специалиста, поскольку она представляет собой анализ заключения истца с указанием на различные несоответствия данного заключения, при этом фактически осмотр объекта исследования, являющегося предметом выполнения работ по договорам, специалистом ответчика не производился, какие-либо расчеты, позволяющие суду установить, например, стоимость устранения недостатков, не представлены.

Выводы, к которым пришел специалист, суд первой инстанции отклонил по основаниям, изложенным выше

При этом суд не обладает специальными познаниями в обрасти строительства и ремонта дорог, а ответчик, как указано выше своим правом на заявление судебной экспертизы не воспользовался.

В отсутствие иных надлежащих доказательств, суд первой инстанции признал, что заключение ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований" от 30.11.2020 N 20К-11-08 является надлежащим доказательством факта нарушения ответчиком своих гарантийных обязательств, а также стоимости работ по устранению недостатков.

Факт, размер убытков, а также то, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб истцом доказаны, отсутствие же своей вины ответчиком не доказано.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что поскольку истец не понес каких либо расходов по устранению недостатков перед заказчиком (не подтвердил несение таких расходов), а также не устранил недостатки работ самостоятельно, то у него отсутствует право требовать возмещения убытков, поскольку, поскольку возмещению подлежат не только те расходы, которые фактически уже понесены, но и те которые являются необходимыми для восстановления нарушенного права.

Требования истца о взыскании 625 177 руб. 14 коп. убытков суд первой инстанции признал законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истец заявил о взыскании расходов на проведение внесудебного исследования в размере 120 000 руб., в подтверждение несения которых представил акт приема выполненных работ N 11-08 от 30.11.2020 на сумму 120 000 руб. и платежное поручение N 1041 от 16.11.2020 на сумму 120 000 руб., оплаченных в ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований".

Исследование, проведенное ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований" принято судом первой инстанции в качестве доказательства по делу, подтверждающего наличие недостатков и стоимость их устранения.

Ответчик, возражая против взыскания расходов на экспертизу, указал на их чрезмерность.

Между тем каких-либо доказательств чрезмерности указанных расходов ответчик не представил, суд первой инстанции также не установил чрезмерности предъявленных к взысканию расходов.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал требования истца о взыскании 120 000 руб. расходов на проведение внесудебной экспертизы подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 15, 165.1, 393, 397, 401, 404, 721, 722, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 106, 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктами 4, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пунктами 2, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил иск.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2021 по делу N А55-26010/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

О.И. Буртасова О.В. Барковская