Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2021 г. N 11АП-5984/21 по делу N А65-141/2021

гор. Самара

31 мая 2021 г.

Дело N А65-141/2021

Резолютивная часть постановления оглашена 24 мая 2021 года.

В полном объеме постановление изготовлено 31 мая 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Бажана П.В., Некрасовой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Блиновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 мая 2021 года в зале N 7 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Солена" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.03.2021, принятое по делу N А65-141/2021 (судья Хафизов И.А.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Солена"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

третье лицо МУП "Уруссинское предприятие по благоустройству и озеленению"

о признании недействительным решения по делу N 016/06/33-1751/2020 от 30.09.2020, об обязании ответчика в тридцатидневный срок, с даты вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Солена" в установленном законом порядке,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Соколюк В.В., представитель (доверенность от 28.10.2019);

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом;

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Солена" обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к ответчику - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительным решения по делу N 016/06/33-1751/2020 от 30.09.2020, об обязании ответчика в тридцатидневный срок, с даты вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Солена" в установленном законом порядке.

Определением от 03.02.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечено МУП "УРУССИНСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ПО БЛАГОУСТРОЙСТВУ И ОЗЕЛЕНЕНИЮ".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.03.2021 суд в удовлетворении заявления отказал.

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Солена", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального права. В жалобе указывает на то, что заказчиком были нарушены требования к описанию предмета закупки, так как содержали указание на продукцию конкретного производителя в отсутствие специфики использования предмета закупки.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2021 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 24 мая 2021 года на 09 час. 20 мин.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в материалы дела поступил отзыв, которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, мотивированного отзыва, выслушав представителя заявителя, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16.09.2020 на сайте http://www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на предмет "Поставка концентрата минерального галита тип С". Заказчиком являлось Муниципальное унитарное предприятие "Уруссинское предприятие по благоустройству и озеленению" (Заказчик).

ООО "Солена", посчитав, что Заказчиком нарушены требования к описанию предмета закупки, подало жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республики Татарстан.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан N 016/06/33-1751/2020 от 30.09.2020 жалоба заявителя была признана необоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением в части признания необоснованной его жалобы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно техническому заданию, предметом закупки являлся "концентрат минеральный - Галит тип С" в количестве 476 тонн.

Технические и качественные характеристики Товара:

Концентрат минеральный галит тип С - кристаллы от бесцветного до белого, светло и темно голубого, желтого и разового (в зависимости от месторождения).

Применяется для использования в качестве противогололедного материала, для подготовки и очистки воды, применяемой в технических целях, для приготовления буровых растворов, производства хлора и каустика, и других технических целей.

Массовая доля хлористого натрия, % - не менее 95,00;

Массовая доля нерастворимого в воде остатка, % - не более 3,00;

Массовая доля магний-иона, % - не более 0,20;

Массовая доля кальций-иона, % - не более 0,60;

Массовая доля калий-иона, % - не более 0,008;

Массовая доля сульфат-иона, % - не более 1,30;

Массовая доля оксида железа, % - не более 0,03;

Массовая доля нерастворимых в воде веществ, % - не более 3,00;

Массовая доля влаги, % - не более 3,00.

Гранулометрический состав (массовая доля фракций) до 4,5 мм включительно - не менее 85 %, свыше 4,5 мм - не более - 15 %.

Год изготовления: не ранее 2020.

- Технические характеристики поставляемого товара, а также иные требования к нему должны соответствовать условиям документации об аукционе.

- Участники размещения заказа должны указать конкретные наименование и конкретные характеристики предлагаемого товара, в соответствии с техническим заданием заказчика. Не допускается использование слов "или эквивалент", "не менее", "не более", "должен быть", "может быть" и иных словосочетаний, позволяющих говорить о неконкретности наименования и характеристик товара.

Товар должен соответствовать требованиям ТУ 2111-006-00352816-2008, упаковываться в МКР по 1 тн. иметь целостную упаковку каждого МКР. Должен быть предоставлен Сертификат соответствия, санитарно-эпидемиологическое заключение, паспорт безопасности вещества (материала)".

Из указанного заявитель полагает, что действия Заказчика, установившего требования к закупаемому товару, ограничивает количество участников закупки, в связи с чем, указывает на то, что УФАС по РТ следовало признать Заказчика - Муниципальное унитарное предприятие Уруссинское предприятие по благоустройству и озеленению нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ 44-ФЗ и пункта 1 части 1 статьи 64 ФЗ 44-ФЗ, поскольку в связи с наличием ссылки на конкретное техническое условие (ТУ) он не имеет возможности поставить в рамках закупки собственную продукцию, которая производится под другим ТУ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, правомерно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в частности наименование и описание объекта закупки, условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определено использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей. В частности, при описании объекта закупки заказчик вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики товара, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок. Кроме того, заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

На основании вышеизложенного довод заявителя о том, что заказчиком нарушены требования к описанию предмета закупки, поскольку документация содержит указание на продукцию конкретного производителя, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Техническое условие (ТУ) - нормативный документ, позволяющий идентифицировать определенную продукцию. В ТУ отражаются назначение продукции, ее качественные показатели, методы контроля, условия транспортирования и хранения, гарантии производителя, в нем прописаны требования, по которым выстраивается весь технологический процесс производства начиная от создания оригинал-макета и заканчивая поставкой готового продукта заказчику. ТУ утверждается предприятиями-разработчиками технических условий, носят информационноконфиденциальный характер, в частности относимый к коммерческой тайне.

Регистрация ТУ осуществляется в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт). По окончании процедуры собственник ТУ может определять правила доступа к ним, передавать в пользование иным лицам.

Документация электронного аукциона, а именно Техническое задание, в котором изложены требования к закупаемому товару, не содержит указание на какой - либо товарный знак. Указание же на технические условия, которые по определению, является стандартом организации, утвержденным изготовителем продукции или исполнителем работы, услуги не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указание заказчиком ТУ не может привести к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 указанного Обзора нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара.

Следовательно, в рассматриваемом случае указание заказчиком конкретного показателя (ТУ) не может привести к ограничению конкуренции, поскольку товар соответствующий указанным в таблице техническим условиям не ограничен в обороте, он может быть приобретен или использован при выполнении работ любым юридическим или физическим лицом.

Аналогичный правовой подход изложен в судебной практике (дело N А65-33329/2018 и дело N А65-18798/2020).

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отмечено, что участниками закупки могут быть не только производители соответствующего товара, любой хозяйствующий субъект имеет возможность приобрести указанный товар у производителя и осуществить поставку товара, требующегося заказчику. Тем более, что объектом закупки является поставка, а не производство закупаемого товара.

Как следует из материалов дела в документации об аукционе отсутствует указание на конкретного производителя.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей. В частности, при описании объекта закупки заказчик вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики товара, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок. Кроме того, заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Само по себе отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников закупки.

В документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии, только в случае если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология.

Доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в документации требования к товару создали одному участнику закупки преимущество перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, а так же каким-либо образом повлекли за собой ограничение количества участников, Заявителем не представлено.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 и поддержанной Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795 и от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать обоснованным потребностям заказчика. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения закупки, суд приходит к выводу, что описание объекта закупки выполнено в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ.

Выводы Управления о нарушении заказчиком части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе (решение в указанной части), заявителем не оспариваются, не входит в предмет (основание) заявленных требований, в связи, с чем не подлежат отдельной оценке.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться само по себе как ограничение доступа к участию в торгах.

При наличии у заказчика объективной потребности в получении определенного товара вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников размещения заказа не приходится. В рассматриваемой ситуации заявителем не доказано отсутствие у заказчика соответствующей потребности.

Вывод Общества о том, что описание товара свидетельствует о возможной потребности заказчика в продукции единственного производителя и само по себе ограничивает круг участников закупки является безосновательным, поскольку предметом конкурсной процедуры является закупка, а не изготовление товара, в связи с чем отсутствие у общества товара, запрашиваемого заказчиком, не свидетельствует о невозможности его приобретения заявителем в целях участия в закупке.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

В связи с вышеизложенным Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.03.2021, принятого по делу N А65-141/2021 и для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.03.2021, принятое по делу N А65-141/2021, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Солена" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

П.В. Бажан Е.Н. Некрасова