Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2021 г. N 10АП-8533/21 по делу N А41-86122/2020

г. Москва

31 мая 2021 г.

Дело N А41-86122/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Диаковской Н.В., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бабаян Э.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Московской области от 29.03.2021 по делу N А41-86122/20 по заявлению АО "Мосэнергосбыт" к ООО "КлинАгро" о взыскании, третье лицо: публичное акционерное общество "Россети Московский регион",

при участии в заседании:

от АО "Мосэнергосбыт" - Александров А.С. по доверенности от 25.11.2020;

от ООО "КлинАгро" - Денищик М.Ф. по доверенности от 19.03.2021, Польских И.Г. по доверенности от 20.01.2021;

от ПАО "Россети Московский регион" - извещено, представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Мосэнергосбыт" (истец, АО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском, с учетом заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "КлинАгро" (ответчик, ООО "КлинАгро") о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в размере 2 961 978, 24 руб., неустойки за период с 22.09.2020 по 22.03.2021 в размере 176 237, 71 руб., а также неустойки с 23.03.2021 по день фактической уплаты.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Россети Московский регион".

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.03.2021 по делу N А41-86122/20 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Между истцом (МЭС) и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения от 30.04.2010 N 30026229 (с приложениями и дополнительными соглашениями), по условиям которого, компания обязалась поставлять электрическую энергию (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а общество - обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказание услуги.

Третьим лицом была проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой, обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, о чем составлен акт проверки от 04.06.2020 6-19 N 005326 и акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.06.2020 N 006860 Кл-СЭС-ю (т. 1 л.д. 24, 25).

Указанные обстоятельства явились основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии, определенного правилами Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), и выставлении соответствующего счета на оплату.

Истец, указывая на выявление третьим лицом факта неучтенного потребления электрической энергии, неоплату ответчиком выставленного по данному факту счета, инициирование и реализацию досудебного порядка разрешения спора, не приведшего к результату, обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электроэнергией потребителей - сетевые организации (третье лицо) и гарантирующие поставщики (истец), проверяют соблюдение потребителями (производителями электроэнергии на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии.

Соглашением предусмотрено право проводить на объектах Абонента в присутствии его представителей (с возможным привлечением представителя сетевой организации) работы, связанные с проверкой, калибровкой, программированием, пломбированием средств измерений, а также другие виды работ, связанные с обслуживанием средств измерений.

Согласно абз. 4 п. 192 и абз. 3 п. 176 Основных положений в ходе проведения проверки может быть выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Под безучетным потреблением электроэнергии в силу абз. 13 п. 2 Основных положений понимается ее потребление с нарушением установленного договором и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу абз. 2, 3 п. 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктами 84, 194 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Пунктом 195 Основных положений закреплено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 Правил N 442.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее трех рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Из содержания акта предыдущей проверки от 10.12.2018 N 12-52 (т. 1 л.д. 40), согласно которому не выявлено замечаний, следует, что он составлен в отсутствие представителя ответчика, что прямо следует из содержания данного акта.

Из акта проверки от 04.06.2020 6-19 N 005326 следует, что на объекте "КТП-461" "ИМП МИГ пломба N 58*0031670 сработала. Фото и видео прилагается". Кроме того в акте имеется отметка об истечении межповерочного интервала трансформаторов тока. Акт составлен в присутствии генерального директора ответчика Назарова А.Х., отказавшегося от подписи.

О дате 04.06.2020 и времени с 09 до 16 часов (МСК) проведения инструментальной проверки приборов учета ответчика извещен уведомлением от 21.05.2020 N 1677 С/Кл СЭС.

О дате 18.06.2020, времени 13 часов 00 минут и месте составления акта неучтенного потребления ответчик уведомлялся письмом от 05.06.2020 N1741С/Кл СЭС.

Вместе с тем, согласно отслеживанию почтовой корреспонденции, данное уведомление получено адресатом (ответчиком) 07.07.2020. При этом на дату составления акта (18.06.2020) имелся статус "неудачная попытка вручения" в связи с чем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик не может считаться надлежащим образом извещенным о времени и месте составления акта и не имел возможности направить своего представителя.

При этом факт того, что в день составления акта 18.06.2020 (истец в апелляционной жалобе указывает 10.06.2020) состоялась неудачная попытка вручения, не свидетельствует, вопреки доводам истца, ни о факте уклонения адресата от получения письма, ни о его надлежащем извещении, при этом уведомление в конечном итоге было получено адресатом (ответчиком) до истечения срока хранения.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о надлежащем уведомлении лица, в отношении которого составлялся акт безучетного потребления от 18.06.2020 N 006860 Кл-СЭС-ю, вопреки требованиям пункта 178 Основных положений, не представлено.

Доводы истца о том, что неполучение указанного уведомления в срок до 18.06.2020 является следствием ненадлежащего поведения самого ответчика, отклоняются апелляционным судом.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 67 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25, юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что у истца на момент составления акта о неучтенном потреблении отсутствовали основания полагать, что ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте составления такого акта.

Согласно статьям 65 и 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В соответствии с частью 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что указанный выше порядок истцом не соблюден.

Между тем, присутствие потребителя, как при проведении проверки, составлении акта проверки так и акта неучтенного потребления является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, составляющим соответствующий акт, требований законодательства и прав абонента (потребителя), а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

Несоблюдение порядка составления акта о неучтенном потреблении делает акт от 18.06.2020 недопустимым доказательством.

Более того, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия также исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что сторонами в приложении N 2 к договору согласован прибор учета за номером N 355252. Согласно однолинейной схеме электроснабжения (т. 2 л.д. 117 оборот), данный прибор учета расположен в КТП-460.

Данных о согласовании сторонами замены данного прибора учета на прибор учета за номером N 22642294 в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств согласования установки прибора учета N 22642294 в КТП-461.

Ссылка истца на то, что прибор учета N 355252 заменен на прибор за номером N 22642294 по заявке ответчика, отклоняется апелляционным судом, поскольку из представленной истцом служебной записки от 04.09.2015 N 3793, адресованной начальнику КО "Клин" Солнечногорского ТО ОАО "Мосэнергосбыт" от самого же ОАО "Мосэнергосбыт" Солнечногорское ТО, не следует, что произведенная замена приборов учета согласована с потребителем.

Доказательств об обратном в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств, свидетельствующих о внесении сторонами изменений в договор энергоснабжения.

Более того, согласно Акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности б/н от 10.03.2000 (АРБП) измерительный комплекс (прибор учета) не находится в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика (т. 1 л.д. 116, 121).

Из содержания акта от 10.03.2000 б/н следует, что электроснабжение потребителя осуществляется от вводного устройства РУ 0,4 кВ; граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон определена: "кабельные наконечники в РУ 0,4 кВ на ТП N 460 и N 461".

Из содержания данного акта также усматривается, что согласованной мощностью является - 300 кВА, а каждая из КТП N 460 и N 461 обеспечивает по 250 кВА мощности.

Между тем, из содержания акта неучтенного потребления от 18.06.2020 N 006860 Кл-СЭС-ю следует, что на объекте "КТП-461" "выявлено неучтенное потребление электрической энергии в виде несоблюдения установленных сроков извещения о неисправности измерительного комплекса, выразившееся в виде воздействия на прибор учета 22642294 сильным магнитным полем/сработала антимагнитная пломба 58*0031670 установленная согласно акту 12-52 от 10.12.2018. Измерительный комплекс установлен в границах балансовой принадлежности потребителя". Дата выявления безучетного потребления 04.06.2020. Период безучетного потребления с 11.12.2019 по 04.06.2020. Дата предыдущей проверки 10.12.2018.

Таким образом, содержание договора энергоснабжения, определенные сторонами границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, согласованный расчетный прибор учета, письмо о замене прибора учета, установленного в одной из трансформаторных подстанций и информация, поименованная в актах проверки и неучтенного потребления электрической энергии о месте выявлении неучтенного потребления и номере прибора учета, а также произведенные на основании данных актов расчеты объемов безучетнопотребленного энергоресурса, являются противоречивыми.

Выявленные формальные противоречия и недостатки не устраняются и не восполняются содержанием иных представленных в материалы дела доказательств и устными пояснениями представителей лиц, участвующих в деле.

Оснований полагать, что прибор учета, в отношении которого проводилась проверка и выявлено соответствующее нарушение, согласован сторонами договора и находится в зоне контроля и ответственности ответчика, не имеется, доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу и представленных доказательств не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.03.2021 по делу N А41-86122/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Диаковская М.А. Немчинова