Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2021 г. N 09АП-28040/21 по делу N А40-181720/2020

г. Москва

02 июня 2021 г.

Дело N А40-181720/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2021 по делу N А40-181720/2020

по заявлению: акционерного общества "Гипротрубопровод"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третье лицо: ООО "АктивПроект"

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Капул Ю.А. по дов. от 14.01.2021;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2021, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования акционерного общества "Гипротрубопровод" (заявитель, Общество) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 14.09.20 по делу N 077/07/00-15283/2020.

Не согласившись с принятым судом решением, Московское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвуют третье лицо - ООО "АктивПроект", представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ. Направило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало апелляционную жалобу антимонопольного органа, считая решение суда незаконным.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержало доводы жалобы, считая, что судом не учтены все фактические обстоятельства.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из фактических материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "АктивПроект" (далее - податель жалобы) на действия АО "Гипротрубопровод" (далее - заказчик) при проведении конкурсов в электронной форме на право заключения договоров на выполнение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений (реестровые N 32009421027, N 32009421021, N 32009420483, N 32009421041, N 32009421035, далее - Закупки), мотивированная установлением в закупочных документациях неправомерного квалификационного требования к участникам по предмету Закупок, в связи с чем заявка общества была отклонена от дальнейшего участия в проводимых АО "Гипротрубопровод" закупках.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), заказчику выдано обязательное к исполнению предписание.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "Гипротрубопровод" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон о закупках не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

На основании изложенного законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом установлено, что 20.08.2020 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.zakupki.gov.ru опубликованы извещения N N 32009421041, 32009421035, 32009421027, 32009421021 и 32009420483 о проведении Заказчиком Закупок по лотам NN 7001-Z05-K-Y01-02329-2020, 7001-Z05-K-Y01- 02317-2020, 7001-Z05-K-Y01-02341-2020, 7001-Z05-K-Y01-02342-2020 и 7001-Z05-KY01-02343-2020 и размещены документации о закупках.

При осуществлении закупок по вышеназванным лотам Заказчик руководствуется Законом о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Транснефть" (далее - Положение о закупке), утвержденном решением Совета директоров ПАО "Транснефть" 05.04.2019 и размещенном в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте www.zakupki.gov.ru, к текущей редакции которого Заказчик присоединился 07.05.2020.

Разделом 9 инструкций для участника закупки работ, услуг (далее - Инструкция), являющихся составной частью документации о закупках, установлены единые квалификационные требования Заказчика к участникам, в том числе в части отсутствия у них на дату подведения итогов перед ПАО "Транснефть" либо организациями системы "Транснефть" (далее - ОСТ) неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса (пункт 9.10 Инструкции).

Оспаривая решение суда, антимонопольный орган указывает, что требование пункта 9.10 Инструкции противоречит закрепленному в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а его применение к участникам закупки создает ситуацию, которая нивелирует существо судебной и претензионной работы как способов защиты нарушенного права, поскольку позволяет заказчику и его дочерним обществам манипулировать таким правом путем направления претензий без возможности у участников закупки своевременно их оспорить/представить свои возражения.

Между тем, Требование пункта 9.10 Инструкции соответствуют пункту 6.5.2 Положения о закупке, согласно которому конкурсная комиссия уполномочена отклонить заявку на участие в закупке на любом этапе проведения закупки вплоть до заключения договора в случае, в том числе, наличия у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса.

Отсутствие у претендента перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке.

Правомерность установления указанных требований подтверждается и правовой позицией антимонопольного органа, изложенной в пункте 8 письма ФАС России "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 24.12.2012 N ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28- 317, разъясняющими, что заказчик самостоятельно обязан прописать в Положении о закупке порядок проведения закупки и требования к участникам.

Принцип равноправия, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленное в пункте 9.10 Инструкции, являющейся неотъемлемой частью документации о закупке, требование соответствует пункту 6.5.2 Положения о закупке и в равной мере применяется ко всем участникам закупки.

Кроме того, антимонопольным органом сделан неверный вывод о наличии у Заказчика ничем неограниченного права на отклонение заявок участника от участия во всех закупках при наличии претензий со стороны любого дочернего общества ПАО "Транснефть" и каждого филиала, которыми участник может быть не согласен либо о которых он может не знать в связи с предъявлением требований накануне проведения закупок, до момента разрешения спорного вопроса в судебном порядке.

Основополагающим значением для отклонения участника закупки/его заявки от участия в закупке является наличие перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств, а не сама претензия в связи с ненадлежащим исполнением участником закупки действующего обязательства.

Претензия по смыслу пункта 6.5.2 Положения о закупке является только подтверждающим нарушение документом.

В свою очередь, при устранении участником закупки выявленного нарушения (исполнении им договорного обязательства, даже с просрочкой более чем на 30 дней) данный критерий допуска Заказчиком не применяется.

Таким образом, вывод антимонопольного орган о наличии у Заказчика возможности манипулировать спорным критерием допуска к участию в Закупке путем отклонения всех заявок участника закупки при наличии не признанных/оспариваемых им претензий ПАО "Транснефть" и ОСТ, предъявленных, в том числе на незначительную сумму требований, либо при наличии претензий, о которых участник может не знать, не обоснован.

Как указано выше, критерием отклонения участника закупки/его заявки на участие в закупке является сам факт неисполнения перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ более 30 дней действующих договорных обязательств.

В свою очередь, наступление данных негативных последствий участник может предвидеть и предотвратить, предприняв исчерпывающие меры к (исполнению текущих договорных обязательств в согласованные сроки.

Допуск к участию в закупках всех без исключения участников, в том числе являющихся недобросовестными исполнителями по текущим обязательствам, противоречило бы одной из основных целей Закона о закупке о создании условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В свою очередь, в настоящий момент у Заявителя отсутствуют неисполненные просроченные более 30 дней договорные обязательства (подтвержденные претензиями и/или решениями судов) по выполнению работ, вследствие чего оспариваемый критерий допуска к Закупкам по лотам N N 7001-Z05-K-Y01-02329-2020, 7001-Z05-K- 6 Y01-02317-2020, 7001-Z05-1ШМ.-02341-2020, 7001-Z05-K-Y01-02342-2020 и 7001- Z05-K-Y01-02343-2020 не ограничивает его права на участие в них и не лишает возможности признания его победителем закупок (при соблюдении иных критериев и условий Положения о закупке).

В связи с вышеизложенным, Закупка по вышеназванным лотам проводится в соответствии с требованиями Закона о закупках и в порядке Положения о закупке, требование документации о (пункт 9.10 Инструкции) об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса соответствует Положению о закупке (пункту 63.2) и применяется ко всем потенциальным участникам закупки в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках), в свою очередь данный критерий допуска не ограничивает право Заявителя на участие в данных Закупках.

На основании изложенного решение Московского УФАС России от 14.09.20 по делу N 077/07/00-15283/2020 незаконно, нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2021 по делу N А40-181720/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов