Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2021 г. N 09АП-28175/21 по делу N А40-8357/2020

г. Москва

01 июня 2021 г.

Дело N А40-8357/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "МАЛЫЙ БИЗНЕС МОСКВЫ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2021

по делу N А40-8357/20

по иску Государственного бюджетного учреждения города Москвы "МАЛЫЙ БИЗНЕС МОСКВЫ" (123100, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД ШМИТОВСКИЙ, 2, СТР.1, ОГРН: 1127746300550) к обществу с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "РУСЬСТРОЙСЕРВИС" (129344, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ВЕРХОЯНСКАЯ, ДОМ 18, КОРПУС 2, ПОМ 2 ОФИС 219, ОГРН: 5167746411311) о взыскании 6 942 294,20 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Пашкин Д.А. по доверенности от 12.03.2021,

от ответчика: Январева С.Г. по доверенности от 14.01.2021.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы "МАЛЫЙ БИЗНЕС МОСКВЫ" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "РУСЬСТРОЙСЕРВИС" о взыскании 164 365,61 руб. штрафа по договору N 69-08/19 от 26.08.2019, 100 141,27 руб. пеней, 357 787,32 руб. расходов на коммунальные услуги, 6 320 000 руб. убытков, о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора от 26.08.2019 N 69-08/19.

Решением от 22.03.2021 с общества с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "РУСЬСТРОЙСЕРВИС" в пользу Государственного бюджетного учреждения города Москвы "МАЛЫЙ БИЗНЕС МОСКВЫ" взыскано 357 787 руб. 32 коп. задолженности,2 974 руб. в возмещение расходов по госпошлине, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением истец, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, на основании результатов определения Подрядчика способом закупки - аукцион в электронной форме, реестровый N торгов 0173500000419000092, протокол от 14.08.2019 г. N 0173500000419000092-3, ГБУ "Малый бизнес Москвы" (далее - Заказчик, учреждение) и ООО СК "РусьСтройСервис" (далее - Подрядчик) заключили гражданско-правовой договор от 26.08.2019 N69-08/19 на выполнение работ по капитальному ремонту по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 2, стр. 1 (среди СМП и СОНО).

В соответствии со статьей 1 Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному ремонту по адресу г. Москва, Шмитовский проезд, д.2, стр.1 (среди СМП и СОНО) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N l к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Цена Контракта составляет 15 436 561,34 (Пятнадцать миллионов четыреста тридцать шесть тысяч пятьсот шестьдесят один рубль 34 коп.) рублей, в том числе НДС 20 %, 2 572 760,22, (Два миллиона пятьсот семьдесят две тысячи семьсот шестьдесят рублей 22 коп) рублей (далее - Цена Контракта).

Согласно статье 3, сроки выполнения работ установлены в соответствии с техническим заданием и составляют c 1 по 50 рабочий день с момента заключения контракта: с 28.08.2019 по 04.11.2019.

В обоснование своих требований истец сослался на те обстоятельства, что по состоянию на 04.11.2019 ремонтные работы не были выполнены ни по одному из наименований, указанному в графике производства работ (Приложение 3 к Техническому заданию).

31.10.2019 Подрядчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. При этом письмо Подрядчика, по мнению истца не содержало нормативного и технического обоснования указанных в них требований, в связи с чем не могут свидетельствовать с соблюдении ответчиком положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий в силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Таким образом, односторонний отказ от исполнения договора является односторонней сделкой, и указанная сделка в соответствии с положениями статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации является оспоримой. Срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (пункт 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 8 Контракта основаниями расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе Подрядчика являются:

неоднократные (от двух и более раз) нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ, допущенные по вине Заказчика, при условии своевременно доведения лимитов финансирования до Заказчика;

неоднократный (от двух и более раз) необоснованный отказ Заказчика от приемки выполненных работ. При этом необоснованным отказом считается отказ Заказчика от подписания Акта приемки-сдачи выполненных работ в срок, предусмотренный Контрактом, без письменного объяснения причин такого отказа;

невыполнение Заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению Контракта Подрядчиком, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Таким образом, по мнению истца, основания для одностороннего отказа от исполнения работ по Контракту отсутствовали, поскольку Заказчиком соблюдены условия действующего Контракта, нарушений обязательств, предусмотренных нормами действующего законодательства и Контрактом, не допускалось.

У ответчика, по мнению истца, отсутствовали правовые основания для принятия решения об одностороннем отказе от контракта, поскольку заказчиком своевременно предоставлено подрядчику помещения для проведения работ по контракту. Таким образом, заказчиком обеспечены подрядчику все условия для исполнения контракта в установленный срок.

Подрядчик не имел намерения исполнить принятые на себя по контракту обязательства и не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. После уведомления Заказчика он продолжил работу и не дождался дальнейших указаний Заказчика. Решение об одностороннем отказе Подрядчика принято по истечении 4 рабочих дней.

В соответствии со статьей 13 гражданско-правового договора бюджетного учреждения от 29.08.2019 N 69-08/19 (далее - Контракт) в рамках срока выполнения Контракта Заказчик ведет строительный контроль и надзор за выполнением работ по объекту (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, условиями Контракта, технического задания и требованиями действующего законодательства РФ.В связи с тем, что в адрес Заказчика поступили технические отчеты N 1 и N 2 от организации ООО "Строительная экспертиза и технадзор", осуществляющего строительный контроль и надзор на объекте, 20.11.2019 осуществлен выезд представителей Заказчика и Подрядчика на объект по адресу г. Москва, Шмитовский проезд, д.2, стр.1.

По результатам осмотра был составлен Акт об обнаружении недостатков (дефектов) выполненных работ по капитальному ремонту помещений по адресу г. Москва, Шмитовский проезд, д.2, стр.1 в рамках исполнения гражданско-правового договора бюджетного учреждения от 29.08.2019 N 69-08/19, осуществлена фотофиксация недостатков и дефектов, который был подписан обеими сторонами и направлен в адрес Подрядчика (МБМисх-1674/19 от 20.11.2019).

Промежуточные отчеты (сводки) строительного контроля направлялись в адрес Заказчика и Подрядчика. Ответы от подрядчика частично получены. Часть замечаний были устранены.

Между тем представитель строительного контроля (надзора) в начале октябре 2019 года в свои сводки стал включать информацию о том, что работы на объекте ведутся с опозданием, и проинформировал Заказчика о том, что Подрядчиком не представлено доказательств того, что заказаны материалы и оборудование для установки на объекте.

На комплекты отчетной документации, поступающие в адрес Заказчику, Подрядчику своевременно направлялись мотивированные отказы от приемки результатов работ (МБМисх-1406/19 от 07.10.2019, МБМисх-1613/19 от 07.11.2019, МБМисх-1674/19 от 20.11.2019) по следующим основаниям.

Спустя месяц ремонтных работ в адрес Заказчика 02.10.2019 поступили комплекты документов (КС-2, КС-3 и иные), направленные сопроводительными письмами от 16.09.2019 N 50 и от 01.10.2019 N 55. Подрядчику отказано в промежуточной оплате выполненных работ ввиду следующего (МБМисх-1406/19 от 07.10.2019).

Согласно части 13 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон) заказчик самостоятельно устанавливает в контракте порядок, сроки приемки, порядок и сроки оформления документов о приемке, а также порядок и сроки оплаты заказчиком результатов. Эти условия учреждение должно устанавливает исходя из конкретных целей закупки. Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона законодательство о контрактной системе основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Контракт содержит этапы исполнения только в том случае, если это непосредственно закреплено в условиях самого контракта. Контракт считается одноэтапным, если: в нем не выделены конкретные этапы его исполнения; при формировании сведений о заключенном контракте в карточке контракта в ЕИС заказчик не указывал наличие этапов исполнения контракта.

На основании вышеизложенного, подрядчику отказано в промежуточной приемке и оплате выполненных работ.

В отношении комплектов документов Подрядчика от 31.10.2019 N 68,69,70 и полученных 01.11.2019 Заказчиком до решения Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, высказана аналогичная позиция. У Заказчика отсутствовали основания полагать, что документы направлены Подрядчиком в целях осуществления окончательных расчетов.

После завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных Контрактом, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Заказчиком уведомления, Подрядчик представляет Заказчику отчеты, составленные по формам Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6А) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах, с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с Техническим заданием, подтверждающей объем выполненных Работ. Отчеты Подрядчика по формам КС-2, КС-3, КС-6А должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов; пометки, исправления, подчистки не допускаются, такие документы юридической силы не имеют.

Согласно пункту 9 Технического задания по завершению и сдаче работ Подрядчик обязан передать Заказчику:

акты сдачи-приемки выполненных работ (форма N КС-2 в формате базы ТСН-2001), а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), оформленные Подрядчиком в установленном порядке в 4 (четырех) экземплярах с приложением счетов и счетов-фактур

акт сдачи-приемки работ, составленный на основании КС-2, КС-3 в 2 (двух) экземплярах;

журнал учета выполненных работ (форма N КС-6А) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах;

комплект исполнительной документации (комплект исполнительных чертежей на выполнение работ на объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениями, сертификаты, технические паспорта, инструкции и другие документы, удостоверяющие качество материалов конструкций, деталей и оборудования, акты освидетельствования скрытых работ, акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций, акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в 4-х экземплярах);

акты по смонтированным системам с перечнем, составляющим каждую систему оборудования.

Исходя из условий контракта (пункт 5.2.6 Контракта), Подрядчиком предусмотрено ведение Журнала производства работ, оформленного в соответствии с РД-11-05-2007. По состоянию на 02.12.2019 в адрес учреждения журнал не поступил, что не позволяет сделать вывод о том, имелись ли со стороны представителей строительного контроля факты выявления некачественного выполнения работ по контракту, какие сроки были установлены для их устранения и иную информацию в соответствии с РД-11-05-2007. Объем фактически выполненных работ фиксируется Подрядчиком ежедневно в журнале учета выполненных работ.

В соответствии со статьей 13 Контракта, в рамках срока выполнения Контракта, Заказчик вел строительный контроль и надзор за выполнением работ по объекту (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, условиями Контракта, технического задания и требованиями действующего законодательства РФ. Технические отчеты N 1 и N 2 от организации ООО "Строительная экспертиза и технадзор" поступили 18.11.2019, в связи с чем был осуществлен выезд 20.11.2019.

Акт сдачи-приемки работ, составленный на основании КС-2, КС-3, по состоянию на 02.12.2019 не поступал, что препятствует оценке документа на предмет фиксации в нем фактов ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств.

Согласно пункту 5.1.2 Контракта Заказчик вправе требовать от Подрядчика представления надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств в соответствии Техническим заданием и Контрактом.

Подрядчиком не представлено обеспечение гарантийных обязательств, предусмотренное п. 4.2, 9.2 Контракта, что подтверждает довод Заказчика о том, что Подрядчик имел намерения промежуточной оплаты выполненного объема работ с целью получения денежных средств для продолжения ремонтных работ на объекте.

Согласно пункту 4.9 Контракта оформление Акта сдачи-приемки выполненных работ осуществляется после предоставления Подрядчиком обеспечения гарантийных обязательств.

Возможность уменьшения размера обеспечения контракта, предусмотренная частями 7.1 и 7.2 статьи 96 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на обеспечение гарантийных обязательств не распространяется (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 19 августа 2019 г. N 24-03-07/63253).

13.12.2019 в реестр банковских гарантий ООО СК "РусьСтройСервис" внесена запись о банковской гарантии N 1479655 от 13.12.2019, выданной в качестве обеспечения гарантийных обязательств. Срок действия гарантии составляет с 13.12.2019 по 31.12.2021.

По результатам рассмотрения банковской гарантии Подрядчик проинформирован, что согласно пункту 5 Технического задания гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на Объекте(-ах) начинается с даты утверяодения в установленном порядке Акта сдачи-приемки выполненных работ на Объекте, а в случае досрочного расторжения настоящего Контракта (на выполненные Подрядчиком до даты расторжения Контракта и принятые Заказчиком работы) - с даты расторжения настоящего Контракта, и составляет:

- на качество выполненных работ - 2 (два) года;

- на качество материалов и оборудования, смонтированного (-ых) на Объекте в соответствии с гарантией завода-изготовителя, но не менее 1 года.

Согласно части 3 статьи 96 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона.

На основании изложенного, банковская гарантия N 1479655 от 13.12.2019 не принята Заказчиком, поскольку ее срок не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

Подрядчик должен доказать, что работы выполнены качественно и в объеме, предусмотренном договором, если заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ. При наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему возложено на Подрядчика.

До настоящего времени сведений об устранении выявленных недостатков в адрес учреждения не поступило.

В результате повторного выезда 19.12.2019 Комиссией Заказчика установлено, что замечания, указанные в Акте от 20.11.2019 не устранены, в отдельных помещениях осуществлена смена замков, что лишает Заказчика права пользования помещениями.

Заказчик вправе отказаться от приемки выполненной работы, если в результате пропуска подрядчиком срока выполнения работ он утратил интерес к исполнению договора.

Согласно пункту 2 статьи 405 ГК РФ просрочка должника, в результате которой исполнение утратило интерес для кредитора, дает последнему право отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Результат выполненных работ не представляет для Заказчика интереса, а также экономической необходимости. Работы были начаты Подрядчиком в соответствии с Графиком производства работ (Приложение 3) и не завершены ни по одному из наименованию работ.

По результатам двух осмотров помещений объекта (06.11.2019 и 20.11.2019) недостатки в ремонтных работах являются существенными, влекущими невозможность использования помещений в административных целях (размещение офисных работников), а переданные результаты не имеют потребительской ценности для заказчика. Ремонтные работы на объекте начаты по всем направлениям, указанным в графике производства работ (Приложение я) и не завершены ни по одному из наименованию работ, что препятствует приемке результат даже по одному из наименований.

Более того, часть работ может быть принята только после осуществления пуско-наладочных работ (автоматическая пожарная сигнализация, система охранной и тревожной сигнализации, система оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре, система охранного телевидения, кабельная система и другие).

Согласно условиям Технического задания (пункт 5) Подрядчик обязан возместить Заказчику затраты на коммунальные услуги (холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроэнергия, тепловая энергия) за период проведения работ по тарифам, утвержденным действующим Договором между Заказчиком и управой Пресненского района города Москвы на возмещение коммунальных расходов помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 2, стр. 1.

Необходимый комплект документов направлен сопроводительными письмами. Письмо МБМисх-1742/19 от 29.11.2019 получено адресатом 02.12.2019, также продублировано на электронную почту 29.11.2019.

В целях осуществления дальнейших взаиморасчетов 19.12.2019 направлено письмо от 19.12.2019 N МБМисх-18б7/19 на оплату коммунальных услуг за ноябрь.

Согласно пункту 5 Технического задания не позднее 5 (пяти) банковских дней с момента получения счета на возмещение коммунальных услуг, акта оказанных коммунальных услуг и расчета стоимости, Подрядчик оплачивает Заказчику стоимость, подлежащую возмещению по Объекту, за соответствующий период путем перечисления денежных средств на счет Заказчика.

До настоящего времени Подрядчиком не исполнена обязанность по возмещению коммунальных услуг.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, Подрядчик несет ответственность в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N -1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом ( за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" и иным законодательством Российской Федерации. Размер штрафа устанавливается Контрактом в порядке, установленном статьей 7 Контракта, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент Цены Контракта, или в случае, если Контрактом предусмотрены этапы исполнения Контракта, как процент этапа исполнения Контракта (далее - Цена Контракта (Этапа)).

За непредоставление и несвоевременное предоставление комплекта отчетной документации, в том числе банковской гарантии и акта сдачи-приемки выполненных работ с учетом начисленных штрафных санкций (согласно пункту 7.4 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа определяется в виде фиксированной суммы и составляет 5 000 рублей (если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно)).

За нарушение правил противопожарного режима и норм СанПин (сводка строительного надзора и МБМисх-1704/19 от 22.11.2019) - согласно пункту 7.4 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа определяется в виде фиксированной суммы и составляет 5000 рублей (если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно))

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, заключенным по результатам определения Подрядчика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1 процент Цены Контракта (Этапа) в случае, если Цена Контракта (Этапа) составляет от ю млн. рублей до 20 млн. рублей (включительно) и составляет 154 365,61 руб.

Необходимо отметить, что нарушения, допущенные Подрядчиком при исполнении обязательств по контракту, не ограничиваются просрочкой выполнения работ. Ремонтные работы на объекте не выполнены, а часть работ, выполняемых подрядчиком -ненадлежащего качества, что препятствует приемке результата (результат не имеет потребительской ценности). При таких обстоятельствах взимание с Подрядчика как пеней, так и штрафа, является обоснованным, поскольку эти меры ответственности применяются за различные правонарушения. В судебной практике сформирован подход, в соответствии с которым пеня за просрочку исполнения обязательств по контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения обязательства, явившийся основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Согласно пункту 9.2 Контракта Обеспечение гарантийных обязательств представляется в размере 1 826 811 (Один миллион восемьсот двадцать шесть тысяч восемьсот одиннадцать) рублей 99 копеек, что составляет 10 % от начальной (максимальной) цены Контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, предусмотренной документацией о закупке, что по расчету истца составляет 100 141,27 руб.

Согласно части 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В разумный срок Подрядчик не приступил к устранению недостатков, фактически недостатки не устранил, решение Заказчика об одностороннем отказе вступило в силу 06.12.2019. В связи с тем, что ремонтные работы на объекте фактически не выполнены, Заказчик вынужден арендовать помещения по адресу г. Москва, Кисловский пер., д.9, для размещения работников центрального (головного) офиса. Вынужденность аренды подтверждается ответом Департамента городского имущества города Москвы от 09.08.2019 N ДГИ-Э-79292/19 о невозможности предоставления ГБУ "Малый бизнес Москвы" альтернативного объекта нежилого фонда в оперативное управление.

Заказчик заключил следующие гражданско-правовые договоры на оказание услуг по аренде помещения для нужд ГБУ "Малый бизнес Москвы": N БК-2019/08 от 26.08.2018 года и дополнительное соглашение к нему; от 27.12.2019 N121-12/19.

В соответствии со ст. 15, 393 ГК РФ должник (ответчик) обязан возместить кредитору (истцу) убытки. Причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода).

Сумма убытков определена истцом, исходя из размера арендной платы за арендуемое помещение - 1 580 000 руб. в месяц.

Арендные платежи по договорам вносились и вносятся в полном объеме в соответствии с его условиями.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в общей сумме 6 320 000 рублей (ноябрь 2019 - февраль 2020).

На основании изложенного истец обратился с иском.

Вместе с тем, при исполнении Контракта, подрядчиком (ответчиком) были обнаружены несоответствия проектной документации (не учтенные работы), что указывало на необходимость проведения дополнительных работ, в противном случае выполнение работ в полном соответствии с технической документацией без учета дополнительных работ, могло привести к обрушению строения и причинить вред жизни и здоровью граждан после сдачи объекта, в том числе работникам Истца.

В ходе строительства Ответчиком были обнаружены не учтенные в технической документации работы и связи с этим была выявлена необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Ответчиком в адрес Истца были направлены письма (уведомления) об обнаружении не учтенных в технической документации работ и о приостановке соответствующих и сопутствующих работ, в частности от 04.09.2019 года N 47 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 10.09.2019 года N 48 (получено Истцом 13.09.2019 года), N 60 от 05.09.2019 года, N 61 от 15.10.2019 года.

Кроме этого, в письме Ответчика Истцу N 61 от 15.10.2019 года, было указано об обстоятельствах, которые влекут для заказчика неблагоприятные последствия выполнения его указаний (предусмотренных ПСД/отсутствующих в ПСД) о способе исполнения работ и обстоятельств, которые в последующем могут повлечь для заказчика неблагоприятные последствия при эксплуатации объекта, в случае неустранения недостатков т факторов не входящих в зону ответственности подрядчика.

Как пояснил представитель ответчика, 13.09.2019 года Истец устно гарантировал Ответчику, что указанные выше проблемы будут устранены в ближайшее время и сообщил, что для решения в рабочем порядке указанных вопросов необходимо взаимодействовать с начальником Административного управления Истца-Рузским Д.О., который гарантировал, что проблемы будут решены в рабочем порядке. Однако, никакого решения проблем по неучтенным работам со стороны заказчика не было.

В связи с отсутствием ответа на письма Ответчика к Истцу от 04.09.2019 года N 47 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 05.09.2019 года N 48 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 10.09.2019 года, от 15.10.2019 года, дополнительные работы не учтенные в технической документации не осуществлялись, а работы, которые не могли быть выполнены до появления определенности с дополнительными работами - были приостановлены. Иные работы осуществлялись на строительном объекте в полном объеме в соответствии с графиком.

По состоянию на 31.10.2019 года ответ от Истца по дополнительным работам так и не был получен Ответчиком.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из писем Ответчика к Истцу от 04.09.2019 года N 47 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 05.09.2019 года N 48 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 10.09.2019 года, от 15.10.2019 года, следует, что Ответчик добросовестно известил Истца о необходимости проведения дополнительных работ и о приостановке соответствующих работ.

При этом, в нарушение десятидневного срока, предусмотренного законом и Контрактом, Истец ответил на указанные письма Ответчика лишь 01.11.2019 года в письме от 31.10.2019 года т.е. спустя 49 дней.

Таким образом, Ответчик был вправе приостановить исполнение своих обязательств, как минимум в части выполнения работ не предусмотренных технической документацией, а также работы, хоть и предусмотренных проектной документацией, но выполнение которых невозможно без выполнения работ не учтенных в технической документации.

Таким образом, Истец сам просрочил исполнение своих обязательств, в частности нарушил десятидневный срок на ответ Ответчику и фактически отреагировавший на обращения о необходимости проведения дополнительных работ спустя 49 дней с момента получения писем Ответчика.

На основании абзаца 2 части 2 статьи 328 ГК РФ если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Указанная норма находит свое отражение и в абзаце 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая обязывает Подрядчика приостановить (не выполнять) выявленные дополнительные работы и работы, которые не могут быть выполнены до проведения дополнительных работ.

В данном случае, Ответчик был обязан приостановить исполнение своих обязательств, до получения ответа от Заказчика. Следует обратить внимание на то, что заказчик (Истец) действуя недобросовестно, игнорировал письма (уведомления) Ответчика 49 дней. Таким образом, просрочка исполнения обязательства Ответчика, о которой в иске указывает Истец, возникла по вине самого Истца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В письме N 61 Ответчик дополнительно уведомил Истца об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения выполняемой работы в срок, об обстоятельствах, которые влекут для Заказчика (истца) неблагоприятные последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы и об обстоятельствах которые в последующем могут повлечь для Заказчика неблагоприятные последствия при эксплуатации объекта, в случае неустранения недостатков и факторов, не входящих в зону ответственности Подрядчика.

Обоснованность обстоятельств, указанных в письме N 61 и иных письмах, подтверждается сопоставлением с Актом составленным 20.11.2019 года между Истцом и Ответчиком.

Истец, в нарушение условий Контракта не принимал выполненные Ответчиком работы, полагая, что Контрактом предусмотрено лишь принятие работ единожды после выполнения всех работ по договору.

Согласно статье 3 Контракта, сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение N 1 к настоящему Контракту): с 1-го по 50-й рабочий день с момента заключения Контракта.

На основании ст.4.8 Контракта, Заказчик участвует в организации работ по Объекту(-ам), осуществляет приемку и оплату выполненных Подрядчиком Работ и услуг в порядке, установленном Контрактом, и сроки, указанные в Графике производства работ (Приложение N 2 к Контракту).

Приложение N 3 к техническому заданию (приложение к Контракту) определяет сроки выполнения отдельных работ, что подразумевает их принятие поэтапно.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Приложение N 3 к техническому заданию, прямо указывает на установления периода выполнения работ в рабочих днях и соответственно их принятия. При таких обстоятельствах, доводы Истца о том, что Контракт не предусматривает поэтапное принятие работ - не обоснованы.

На основании п.2.5.2 Контракта, Заказчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ. После завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных Контрактом, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о факте завершения выполнения работ (п.4.1 Контракта). Оформление Акта сдачи-приемки выполненных работ (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) осуществляется после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств (4.9 Контракта).

Кроме этого, на принятие работ по отдельным этапам, косвенно подтверждается и иными условиями Контракта, в частности п. 8.1.2. (Неоднократные (от двух и более раз) нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ) и п. 8.1.2.2 (неоднократный (от двух и более раз) необоснованный отказ Заказчика от приемки выполненных работ).

На основании ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При сопоставлении с иными условиями договора, также следует, что работы должны приниматься и оплачиваться поэтапно в соответствии с приложением N 3 к техническому заданию, о поэтапном принятии и оплате работ свидетельствуют следующие условия Контракта: п. 2.5.2, п.4.9, п.8.1.2.1.

Указанные обстоятельства указывают на то, что Истец уклонялся от принятия работ, выполненных Ответчиком, так как необоснованно полагал, что работы должны приниматься исключительном после выполнения всех работ по Контракту.

Как пояснил представитель ответчика в ходе судебного разбирательства, 01 ноября 2019 года стало очевидно, что из-за бездействий Истца, работы по Контракту не могут выполнены в срок и Ответчиком было принято решение об отказе от исполнения договора в соответствии с условиями Контракта, которое было направлено Истцу 01.11.2019 года.

Наряду с прочими требованиями, Истец просит признать незаконным отказ Ответчика от исполнения договора. Требование о признании незаконным отказа от исполнения договора Ответчиком, является необоснованным.

Как уже было указано выше, Ответчик направлял Истцу письма от 04.09.2019 года N 47, от 10.09.2019 года N 48, N 60 от 05.09.2019 года, N 61 от 15.10.2019 года, в которых указывал, что обнаружил не учтенные в технической документации работы и связи с этим выявил необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, а также уведомил Истца об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения выполняемой работы в срок, об обстоятельствах, которые влекут для Заказчика (истца) неблагоприятные последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы и об обстоятельствах которые в последующем могут повлечь для Заказчика неблагоприятные последствия при эксплуатации объекта, в случае неустранения недостатков и факторов, не входящих в зону ответственности Подрядчика.

Контрактом предусмотрены основания расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе Подрядчика: неоднократные (от двух и более раз) нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ, допущенные по вине Заказчика, при условии своевременно доведения лимитов финансирования до Заказчика (п. 8.1.2.1); Неоднократный (от двух и более раз) необоснованный отказ Заказчика от приемки выполненных работ. При этом необоснованным отказом считается отказ Заказчика от подписания Акта приемки-сдачи выполненных работ в срок, предусмотренный Контрактом, без письменного объяснения причин такого отказа (п. 8.1.2.2); невыполнение Заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению Контракта Подрядчиком, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (п. 8.1.2.3).

Согласно ч.3 ст.716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Таким образом, Ответчик на основании п. 8.1.2.1, 8.1.2.1, п. 8.1.2.3, Контракта, а также на основании ст.716 ГК РФ и 328 ГК РФ имел право на односторонним отказ от исполнения Контракта. В этой связи, требование Истца о признании отказа Ответчика от исполнения контракта незаконным -необоснованно.

В письме Истца от 31.10.2019 года, которое было направлено в ответ на письма от 04.09.2019 года N 47, от 10.09.2019 года N 48, N 60 от 05.09.2019 года, N 61 от 15.10.2019 года, указано, что перечисленные в указанных письмах работы, не препятствуют выполнению иных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, хотя Истец указывает, что готов провести указанные работы своими силами. При этом, по существу писем Ответчика ответ так и не был дан.

Вместе с тем, в последующем обоснованность обстоятельств, указанных в письмах Ответчика в адрес Истца подтвердилась Актом составленным 21.11.2019 года между Истцом и Ответчиком. Отсутствие ответа Истца на письмо N 47,48,60, послужило причиной невозможности завершения работы по Контракту в срок и отказу Ответчика от исполнения контракта.

Само по себе требование Истца о возмещении убытков является необоснованным так как несвоевременное выполнение работ и последующий отказ Ответчика от исполнения контракта, произошло по вине Истца, о чем было указано в настоящем Отзыве. Поэтому необходимо отделять временной период до 01.11.2019 года (день отказа Ответчика от Контракта) и последующий период времени.

С учетом необоснованного бездействия Истца и иных необоснованных действия с его стороны, после того, как Ответчик отказался от исполнения контракта, взыскание указанных затрат Истца на аренду помещения под видом убытков является неправомерным.

Кроме того, Истцом не доказана необходимость аренды помещения, в том числе по цене более полутора миллиона в месяц. Причинная связь понесенных истцом расходов с действиями Ответчика по исполнению контракта и размер связанных с этим расходов, истцом не доказаны.

Определением от 15.10.2020 была назначена судебная строительно-техническая комиссионную экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО "Московский областной центр судебных экспертиз" Шляхте Александру Витальевичу и/или Шубину Алексею Александровичу, и/или Перову Алексее Олеговичу, и/или Сергееву Виктору Захаровичу (образование, квалификация, стаж согласно письму от 05.10.2020 ).

На разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договору от 26.08.2019 N 69-08/19, исходя из его условий;

2. Определить качество выполненных работ и соответствие их качества условиям договора и обязательным нормам и правилам;

3. В случае наличия недостатков выполненных работ, определить причину их возникновения, характер (существенные /несущественные, устранимые/неустранимые), стоимость устранения недостатков;

4. Исключаю ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы для цели размещения офисных работников

5. Препятствовали ли выполнению работ предусмотренных договором недостатки проектной (технической) документации указанные в письмах подрядчика от 04.09.2019 года N 47 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 05.09.2019 года N 48 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 10.09.2019 года, от 15.10.2019 года?

6. Имелась ли необходимость проведения дополнительных работ, о которых указывал Ответчик в письмах от 04.09.2019 года N 47, от 05.09.2019 года N 48, от 10.09.2019 года, от 15.10.2019 года?

7. Было ли возможно выполнить работы предусмотренные договором, без проведения дополнительных работ и как бы это отразилось на качестве выполнения работ в целом?

8. Имеют ли выполненные работы, потребительскую ценность?

Согласно заключению 575/2020 от 18.12.2020, эксперты пришли к следующим выводам:

-объём работ, выполненных ответчиком (ООО СК "РусьСтройСервис") по капитальному ремонту нежилых помещений части 2-го и 3-го этажей административного здания по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 2, стр. 1 в сентябре - октябре 2019 г. в рамках гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 69-08/19 в разрезе конкретных видов работ, в соответствии с перечнями работ, приведенными в локальных сметах: N 01, N 02-01-02, N 02-01-03, N 02-01-04, N 02-01-05, N 02-01-06, N 02-01-07, N 02-01-08, N 02-01-09, N 02-01-10, N 02-01-11, N 02-01-12, N 02-01-13 представлены в разделе 23.1 настоящего судебного комиссионного заключения.

Общая стоимость всех выполненных работ подрядчиком по гражданско-правовому договору N 69-08/19 на основе выполненного осмотра и анализа, представленных экспертам документов составляет: 6 439 029,21 руб.;

- в результате осмотра работ по капитальному ремонту нежилых помещений части 2-го и 3-го этажей административного здания установлено, что целом, выполненные подрядчиком монтажные, электромонтажные, отделочные работы выполнены с удовлетворительным качеством и соответствуют требованиям строительных норм и правил, условиям гражданско-правового договора N 69-08/19. Однако как, уже указано в разделе 23.1. настоящего судебного заключения, выявлены конкретные недостатки, не позволяющие считать всю выполненную работу безупречной. Так, в ходе осмотра помещений 2-го и 3-го этажа были выявлены:

1. Отдельные недостатки качества отделанных поверхностей стен, потолков. Представителями истца было обращено внимание на некачественную окраску одной стены в помещении N 320 (см. Приложение N1, п. 13). Действительно качество окраски не соответствует требованиям "Отличия по цвету) таблицы N 7.7. раздела 7.5. "Производство малярных работ" СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87 (с Изменением N 1), цвет стены имеет более серый оттенок, чем рядом расположенные стены, имеется непрокрашенная рельефность основы - стеклоткани. Представителем подрядчика пояснено, что окраска данной стены не завершена, она окрашена в один слой.

2. Кроме того, как отмечено осмотром, на окрашенной поверхности стен 3-го этажа имеются места (не более пяти - шести) с видимыми утолщениями (мелкие гофры), что также является недопустимым браком в работе в соответствии с СП 71.13330.2017 и требует устранения. Обнаружено не менее двух мест с подтёками краски, что так же является недопустимым дефектом и должно быть устранено до сдачи отремонтированных помещений заказчику, приведено в соответствие с требованиями СП 71.13330.2017.

3. При осмотре подвесных потолков типа "Армстронг" в не менее 5-ти местах выявлено неплотное прилегание нескольких плиток акустических "Армстронг" к конструкции алюминиевого обрамления. Выявлена одна повреждённая плитка. Данные недостатки не является неустранимыми и должны быть устранены подрядчиком до сдачи работ заказчику.

4. Подрядчиком выполнены работы по пробивке проёмов и их расширению в существующих кирпичных стенах. При осмотре установлено, что дверные коробки в них не смонтированы, при этом в качестве опор не установлены временные стойки непосредственно под участки стены без перемычек.

5. В виду большого объёма электромонтажных работ, проверить весь объём шести различных систем, которые оснащены кабельными линиями, проложенными в над потолочном пространстве и по стенам нежилых помещений не представлялась возможным. Тем не менее, на отдельных участках поливинилхлоридных гофрированные труб имеются трещины, которые необходимо устранить, ряд труб некачественно заделан в распаянные коробки, что является нарушение ПУЭ (ГОСТ Р 50571.5.52-2011.

6. Среди большого количества проводов, кабелей протянутых в помещение предназначенном для установки телекоммуникационного шкафа, часть их не имеет бирок, что затруднит последующий монтаж и так же является нарушением ПУЭ.

7. В ходе осмотра, с участием сторон, установлено, что работы по прокладке трубопроводов для системы кондиционирования подрядчиком выполнены. Представителем истца высказано замечание о том, что они не проверены на герметичность. В материалах дела акт проверки трубопроводов на герметичность отсутствует. Однако СП 60.13330.2010. (Актуализированная редакция СНиП 41-01-2003) "Отопление, вентиляция и кондиционирование" такой нормы требования не содержит.

8. Не в полном объёме убран строительный мусор из нескольких помещений и коридора 3-го этажа.

-выявленные недостатки выполненных подрядчиком работ и указанные в ответе на вопрос суда N 2 являются несущественными и устранимыми. Причины их возникновения невнимательность персонала выполнявшего конкретные виды работ. Стоимость их устранения входит в сумму затрат, предъявляемых подрядчиком, а сами недостатки должны быть устранены подрядчиком, до оплаты работ сдаваемых заказчику.

-как таковые, обнаруженные недостатки не влияют на возможность использования результата работы в целях размещения офисных работников, однако в виду невыполнения подрядчиком всего объёма работ, предусмотренных гражданско-правовым договором бюджетного учреждения N 69-08/19, не позволяют это сделать.

-недостатки проектной (технической) документации указанные в письмах подрядчика от 04.09.2019 г. N 47, от 05.09.2019 г. N 60, от 10.09.2019 г. N 48, от 15.10.2019 г. N 61 подтверждены осмотром 2-го и 3-го этажа нежилых помещений в административном здании по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 2, стр. 1, являются существенными (исключая установку решёток радиаторов отопления и обработки стальных балок огнезащитным составом) и явились препятствием для завершения работ по капитальному ремонту нежилых помещений в соответствии с гражданско-правовым договором бюджетного учреждения N 69-08/19.

- необходимость в проведении дополнительных работ о которых указал ответчик в письмах от 04.09.2019 г. N 47, от 05.09.2019 г. N 60, от 10.09.2019 г. N 48, от 15.10.2019 г. N 61 имеется (исключая установку решёток радиаторов отопления и обработку стальных балок огнезащитным составом), однако их осуществление возможно после исправления проектно-сметной документации, утверждения этих изменений заказчиком18.

-выполнить работы, предусмотренные гражданско-правовым договором бюджетного учреждения N 69-08/19, без проведения дополнительных работ невозможно. Выполнение ремонтно-строительных работ, строго в рамках проектно-сметной документации (без её изменения) и гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 69-08/19 приведёт нарушению установленных строительных норм и правил в результате пострадают люди, работающие в 5-ти этажном административном здании по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 2, стр. 1, заказчик получит отремонтированные помещения, в которых будет опасно работать персоналу (без вентиляции, под угрозой разрушения стеклянных перегородок высотой 3,6 м на зыбком полу, полы из керамогранита на цементной стяжке толщиной 1,5 - 2,0 см по паркету быстро растрескаются и т. д.), бюджетные средства будут истрачены впустую, подрядчик и заказчик будут долго выяснять отношения в суде на предмет гарантийных обязательств по выполненным работам. Кроме того, при применении сварочных работ в здании с сухими деревянными перекрытиями при замене вертикальных труб - стояков системы отопления, подсоединения горизонтальных трубопроводов идущих к радиаторам отопления, изготовления металлических конструкций для крепления перемычек приведёт к риску возникновения пожара.

-представленные подрядчиком, выполненные работы по капитальному ремонту нежилых помещений, указанные в актах приёмки выполненных работ: N 1/1 от 16.09.2019 г., N 1/7 от 16.09.2019 г., N 2/1 от 30.09.2019 г., N 3/2 от 30.09.2019 г., N 2/6 от 30.09.2019 г., N 2/7 от 30.09.2019 г., N 2/8 от 30.09.2019 г., N 2/9 от 30.09.2019 г., N 2/10 от 30.09.2019 г., N 2/10 от 30.09.2019 г., N 2/10 от 30.09.2019 г., N 2/11 от 30.09.2019 г., N 2/12 от 30.09.2019 г., N 3/1 от 28.10.2019 г., N 3/3 от 28.10.2019 г., N 3/4 от 28.10.2019 г., N 3/7 от 28.10.2019 г., N 3/8 от 28.10.2019 г. (за исключением некоторых работ указанных в разделе 23 настоящего судебного комиссионного заключения) имеют потребительскую ценность. Работы выполненные подрядчиком могут и должны быть использованы для завершения капитального ремонта помещений 2-го и 3-го этажа нежилых помещений.

Исходя из совокупности доказательств, в том числе, экспертного заключения, суд не находит оснований для признания незаконным одностороннего отказа привлечения Подрядчика к ответственности, взыскания с него убытков не имеется

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что иск подлежит удовлетворению в неоспоренной и подтвержденной части расходов - на коммунальные услуги в размере 357 787 руб. 32 коп.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Судом первой инстанции, исходя из совокупности доказательств, в том числе, экспертного заключения, верно установил, что отсутствуют основания для признания незаконным одностороннего отказа подрядчика (ответчика) и привлечения его к ответственности, в том числе взыскания с него каких-либо убытков.

Односторонний отказ Ответчика является законным, что подтверждается материалами дела, в частности уведомлениями об обнаружении не учтенных в технической документации работ и о приостановке соответствующих и сопутствующих работ, в частности от 04.09.2019 года N 47, от 10.09.2019 года N 48, N 60 от 05.09.2019 года, N 61 от 15.10.2019 года, заключением эксперта и иными материалами.

Изначально предусмотренный срок выполнения работ по Контракту (50 рабочих дней с момента подписания Контракта) заканчивался 01.11.2019 года. Таким образом, 01 ноября 2019 года для Ответчика (подрядчика) стало очевидно, что из-за бездействий Истца, работы по Контракту не могут выполнены в срок и Ответчиком было принято решение об отказе от исполнения договора в соответствии с условиями Контракта, которое было направлено Истцу 01.11.2019 года.

Наряду с прочими требованиями, Истец просит признать незаконным отказ Ответчика от исполнения договора. Требование о признании незаконным отказа от исполнения договора Ответчиком, является необоснованным.

Как уже было указано в отзыве на исковое заявление и не оспаривалось Истцом в суде первой инстанции, Ответчик направлял Истцу письма от 04.09.2019 года N 47 (получено Истцом 13.09.2019 года), от 10.09.2019 года N 48 (получено Истцом 13.09.2019 года), N 60 от 05.09.2019 года, N 61 от 15.1,0.2019 года, в которых указывал, что обнаружил не учтенные в технической документации работы и связи с этим выявил необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, а также уведомил Истца об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения выполняемой работы в срок, об обстоятельствах, которые влекут для Заказчика (истца) неблагоприятные последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы и об обстоятельствах которые в последующем могут повлечь для Заказчика неблагоприятные последствия при эксплуатации объекта, в случае неустранения недостатков и факторов, не входящих в зону ответственности

После получения указанных уведомлений Истец направил своего работника (Рузский А.С), который обещал предпринять меры для устранения указанных недостатков в рабочем порядке, однако недостатки так и не были устранены.

Контрактом предусмотрены основания расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе Подрядчика: неоднократные (от двух и более раз) нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ, допущенные по вине Заказчика, при условии своевременно доведения лимитов финансирования до Заказчика (п. 8.1.2.1); неоднократный (от двух и более раз) необоснованный отказ Заказчика от приемки выполненных работ. При этом необоснованным отказом считается отказ Заказчика от подписания Акта приемки-сдачи выполненных работ в срок, предусмотренный Контрактом, без письменного объяснения причин такого отказа (п. 8.1.2.2); невыполнение Заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению Контракта Подрядчиком, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (п. 8.1.2.3).

Согласно ч.3 ст.716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте.1. настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Таким образом, Ответчик на основании п.8.1.2.1, 8.1.2.1, п. 8.1.2.3, Контракта, а также на основании ст.716 ГК РФ и 328 ГК РФ имел право на односторонним отказ от исполнения Контракта. В этой связи, требование Истца о признании отказа Ответчика от исполнения контракта незаконным - необоснованно.

В письме Истца от 31.10.2019 года, которое было направлено в ответ на письма от 04.09.2019 года N 47, от 10.09.2019 года N 48, N 60 от 05.09.2019 года, N 61 от 15.10.2019 года, указано, что перечисленные в указанных письмах работы, не препятствуют выполнению иных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, хотя Истец указывает, что готов провести указанные работы своими силами. При этом, по существу писем Ответчика ответ так и не был дан.

Вместе с тем, в последующем обоснованность обстоятельств, указанных в письмах Ответчика в адрес Истца подтвердилась Актом составленным 21.11.2019 года между Истцом и Ответчиком, о чем было указано в отзыве на исковое заявление и заключением судебной экспертизы.

Таким образом, длительное, более 49 дней, отсутствие ответа Истца на письма N 47,48,60, послужило причиной невозможности завершения работы по Контракту в срок и отказу Ответчика от исполнения контракта.

Вопреки доводам Истца, который полагал, что перечисленные в указанных письмах работы, не препятствуют выполнению иных работ опровергаются судебной экспертизой.

В судебной экспертизе указано, что Общая стоимость всех выполненных работ подрядчиком по гражданско-правовому договору N 69-08/19 на основе выполненного осмотра и анализа, представленных экспертам документов составляет: 6 439 029,21 руб.

Кроме этого, эксперт пришел к выводу, что недостатки проектной (технической) документации указанные в письмах подрядчика от 04.09.2019 г. N 47, от 05.09.2019 г. N 60, от 10.09.2019 г. N 48, от 15.10.2019 г. N 61 подтверждены осмотром 2-го и 3-го этажа нежилых помещений в административном здании по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, д. 2, стр. 1 являются существенными (исключая установку решёток радиаторов отопления и обработки стальных балок огнезащитным составом) и явились препятствием для завершения работ по капитальному ремонту нежилых помещений в соответствии с гражданско-правовым договором бюджетного учреждения N 69-08/19.

Необходимость в проведении дополнительных работ о которых указал ответчик в письмах от 04.09.2019 г. N 47, от 05.09.2019 г. N 60, от 10.09.2019 г. N 48, от 15.10.2019 г. N 61 имеется (исключая установку решеток радиаторов отопления и обработку стальных балок огнезащитным составом), однако их осуществление возможно после исправления проектно-сметной документации, утверждения этих изменений заказчиком.

Более того, эксперт пришел к выводу, что выполнить работы, предусмотренные гражданин-правовым договором бюджетного учреждения N 69-08/19. без проведения дополнительных работ невозможно. Выполнение ремонтно-строительных работ, строго в рамках проектно- сметной документации (без её изменения) и гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 69-08/19 приведёт нарушению установленных строительных норм и правил в результате пострадают люди, работающие в 5-ти этажном административном здании по адресу г Москва, Шмитовский проезд, д. 2. стр. 1. заказчик получит отремонтированные помещения, в которых будет опасно работать персоналу (без вентиляции, под угрозой разрушения стеклянных перегородок высотой 3.6 м на зыбком полу, полы из, керамогранита на ттементной стяжке толщиной 1.5 - 2,0 см по паркету быстро растрескаются и т. д.) бюджетные средства будут истрачены впустую, подрядчик и заказчик будут долго выяснять отношения в суде на предмет гарантийных обязательств по выполненным работам.

Кроме того, при применении сварочных работ в здании с сухими деревянными перекрытиями при замене вертикальных труб - стояков системы отопления, подсоединения горизонтальных трубопроводов идущих к радиаторам отопления, изготовления металлических конструкций для крепления перемычек приведет к риску возникновения пожара.

Истец не оспорил заключение эксперта в суде первой инстанции. Доводы Истца о том, что Ответчик по заявлению Истца внесен антимонопольным органом в реестр недобросовестных поставщиков, не имеет правового значения для рассмотрения дела. Стоит отметит, что решение антимонопольного органа, неправильное т.к. принято без проведения экспертиз, не исследованы все обстоятельства и документы, а суд первой инстанции имел более полную картину обстоятельств дела.

Более того, решение о внесении Ответчика в реестр не имеет преюдициального значения и опровергается судебной экспертизой, назначенной судом первой инстанции по ходатайству истца. Указанные доводы и обстоятельства были оценены судом первой инстанции, им дана правильная оценка в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Таким образом, экспертное заключение полностью опровергает доводы истца, о том, что указанные Ответчиком недостатки проектной документации и необходимость выполнения дополнительных работ не препятствуют выполнению работ по Контракту. В то же время, заключение эксперта подтверждает доводы Ответчика о том, что без проведения дополнительных работ и устранения недостатков технической (проектной) документации выполнить работы невозможно т.к. это будет нарушать обязательные требования и создаст опасность для жизни и здоровья людей.

При указанных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционные жалобы не содержат, решение отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 по делу N А40-8357/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев