Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2021 г. N 09АП-13872/21 по делу N А40-196772/2020

г. Москва

02 июня 2021 г.

Дело N А40-196772/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи И.А. Чеботаревой,

рассмотрев апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-196772/20(17-1387), принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

об отмене постановления

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы c заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее - административный орган, антимонопольный орган) от 25.09.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3- 697/2020.

Решением суда от 26.02.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению антимонопольного органа, событие и состав административного правонарушения доказаны, так как ОАО "РЖД" незаконно включило в закупочную документацию требования к опыту поставок/работ и к участникам.

ОАО "РЖД" представило возражения на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в порядке ст. 272.1 АПК РФ, в порядке упрощенного производства, без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФАС России 25.09.2020 вынесено постановление N 17/04/7.32.3-697/2020 по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, согласно которому ОАО "РЖД" (далее - Заявитель) привлечено к административной ответственности и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 7 000 рублей.

Посчитав указанное постановление незаконным, заявитель обратился с соответствующим заявлением в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал на отсутствие в действиях заказчика состава административного правонарушения.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям.

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной 5 конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, у услуг отдельными видами юридических лиц".

Верховный суд РФ указал на то, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

В соответствии с пунктом 1.9.1 аукционной документации участник должен иметь опыт по фактически поставленному коммуникационному оборудованию, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) коммуникационного оборудования.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта осуществления поставок коммуникационного оборудования участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

- накладные о поставке товаров;

- договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 1.9.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта поставки товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке коммуникационного оборудования приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров в необходимом объеме.

Также информация об опыте осуществления поставок товаров, служит показателем активности участника на рынке.

Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для осуществления поставок инфраструктурой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки коммуникационного оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1.9.2 аукционной документации Участник должен являться производителем оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования) либо обладать правом поставки оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования), указанного в приложении N 1.1 к аукционной документации, предоставленным производителем.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем либо обладает правом поставки оборудования, указанного в приложении N 1.1 к аукционной документации, предоставленном производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования); или - информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, с указание перечня оборудования, о праве участника осуществлять поставку оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования); или -договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

Данное требование, предъявленное заказчиком к участникам закупки, не повлечет за собой необоснованного ограничения их количества, поскольку они имеют возможность подтвердить свое соответствие указанному требованию путем предоставления различных документов, включая информационные письма, договоры или иные подтверждающие документы.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии ограничения конкуренции и нарушений прав участников.

Необходимо принять во внимание, что установление в документации о закупке требования, в соответствии с которым участники должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации.

Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, суд в определении от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535 указал, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Участник, имеющий отношения с заводам-изготовителем либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования.

Кроме того, это позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, необходимые в целях предотвращения сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, сохранения общественной безопасности, недопустимости угроз работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение.

Требование о том, что участник должен являться производителем товара, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка товара у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, а также обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Кроме того, соответствие требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

Оборудование связи предназначено для передачи данных в составе синхронного транспортного модуля с возможностью контроля качества сервисов и передачи параметров состояния в Единую автоматизированную систему сбора и анализа информации, для построения оптических сетей цифровых систем передачи.

Подтверждение права поставки на вышеперечисленное оборудование обусловлено тем, что в случае поставки контрафактного оборудования возможно возникновение чрезвычайных ситуаций, так как оно используется на объектах железнодорожной инфраструктуры.

Указанное требование позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя - возможность оперативного предоставления "подменного" оборудования.

Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

Кроме того, производитель в силу возложенных на него законом обязательств отвечает за качество товара не только в пределах гарантийного срока, но и в период установленного на товар срока службы.

Согласно ч. 5 ст. 454 ГК РФ к договору применяются положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ (ст. 454-491 ГК РФ).

В соответствии со ст. 477 ГК РФ продавец отвечает за качество товара в пределах гарантийного срока.

Если гарантийный срок не установлен, то в пределах двух лет с момента передачи товара покупателю.

При этом производитель/изготовитель отвечает за качество товара в пределах срока службы товара, который в данном случае (предмет закупки -оборудование) существенно превышает гарантийные сроки.

Срок службы товара - это период, в течение которого изготовитель обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара по назначению и нести ответственность за его существенные недостатки.

Таким образом, заключая договор с производителем/уполномоченным дилером заказчик обеспечивает гарантию не только своевременной поставки оборудования, а также надлежащего качества, но и надлежащее его послегарантийное обслуживание в процессе эксплуатации в пределах срока службы товара, что в свою очередь соответствует принципу, установленному подпункте 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках (целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции)) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика).

В таком случае предъявление требования о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ОАО "РЖД" отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы признаются апелляционным судом несостоятельными, так как они не опровергают выводов суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта. Ссылки на судебную практику отклоняются как не относимые к настоящему делу.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-196772/20(17-1387), в порядке упрощенного производства, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.А. Чеботарева