Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2021 г. N 09АП-22858/21 по делу N А40-244033/2020

г. Москва

03 июня 2021 г.

Дело N А40-244033/20

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей В.Р. Валиева, О.Н. Лаптевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Смирнова Николая Александровича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 марта 2021 года по делу N А40-244033/20, принятое по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя Смирнова Николая Александровича (ОГРНИП 310500126600021) к Государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению города Москвы "Образовательный комплекс "Юго-Запад" (ОГРН 1057728022582)

о взыскании убытков и упущенной выгоды, в связи с отказом заключения государственного контракта в размере 787 233 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Фомичев А.А. по доверенности от 23.11.2020

от ответчика: Акрамова Н.А. по доверенности от 29.09.2020

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Смирнов Николай Александрович обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению города Москвы "Образовательный комплекс "Юго-Запад" о взыскании убытков в размере 406 952 руб. 22 коп., упущенной выгоды в размере 380 270 руб. 08 коп., а также понесенных в связи с рассмотрением настоящего дела расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб.

Исковые требования мотивированы положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением от 02 марта 2021 года по делу N А40-244033/20 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, представитель истца обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.03.2019 Государственным бюджетным профессиональным учреждением города Москвы "Образовательный комплекс "Юго-Запад" (далее - заказчик) на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0873500000819000787 "Поставка инструмента и расходных материалов для проведения демонстрационного экзамена по стандартам WorldSkills по компетенции "Электроника". Согласно протоколу подведения итогов аукциона, в электронной форме от 08.04.2019 г., участником с порядковым номером 2 (Индивидуальным предпринимателем Смирновым Николаем Александровичем) предложена наиболее низкая цена контракта (лота) - 787 223,00 рублей, однако, заявка истца, которой присвоен N 6 была отклонена, на основании ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" за несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" требованиях, документации об аукционе в электронной форме.

Не согласившись с действиями ответчика, выразившимися в отказе в допуске истца к участию в аукционе, истец обратился с жалобой в УФАС России по г. Москве.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС России по г. Москве принято решение от 19.04.2019 по делу N 077/06/57-1966/2019 о нарушении Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которым, жалоба ИП Смирнова Н.А. на действия аукционной комиссии ГБПОУ "Образовательный комплекс "Юго-Запад" признана обоснованной.

В действиях аукционной комиссии признано нарушение ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок путем пересмотра вторых частей заявок, поданных участниками закупки, при этом, срок рассмотрения предписания установлен до 29.06.2019.

Во исполнение предписания УФАС России по г. Москве от 19.04.2019 по делу N 077/06/57-1966/2019 ГБПОУ "Образовательный комплекс "Юго-Запад" была назначена новая дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 27.06.2019 N 0873500000819000787-3-2 ИП Смирнов Н.А. был признан победителем электронного аукциона.

Однако, в нарушение ч.2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" проект государственного контракта на подпись ИП Смирнову Н.А. направлен не был, в связи с чем, истцом была подана жалоба в УФАС России по г. Москве.

Решением комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС России по г. Москве от 10.07.2019 г. по делу N 077/06/57-5027/2019 о нарушении Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" жалоба ИП Смирнова Н.А. на действия ГБПОУ "Образовательный комплекс "Юго-Запад" признана обоснованной в части нарушения порядка заключения государственного контракта.

В действиях ответчика признаны нарушения п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

При этом, комиссией установлено, что в аукционной документации установлен неисполнимый срок поставки товаров, поскольку согласно аукционной документации заказчика, контракт действует со дня его подписания Сторонами по 15 мая 2019 года включительно.

22.07.2019 во исполнение предписания УФАС России по г. Москве от 10.07.2019 по делу N 077/06/57-5027/2019 ГБПОУ "Образовательный комплекс "Юго-Запад" внесены изменения в документацию об аукционе и установлена дата окончания подачи заявок - 30.07.2019, а 23.07.20219 закупка отменена.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что для своевременного исполнения контракта, ИП Смирновым Н.А. были приобретены товары на общую сумму 406 952,22 рублей, что подтверждается счетами на оплату, товарно-транспортными накладными и платежными поручениями.

В связи с нарушением ГБПОУ "Образовательный комплекс "Юго-Запад" ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", порядка заключения государственного контракта и необоснованным отказом в его заключении, ИП Смирнову Н.А. причинены убытки в размере 406 952,22 рублей, связанные с приобретением товаров для исполнения контракта и 380 270,08 рублей и упущенной выгоды.

Как указывает истец, в результате нарушения ответчиком норм Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", порядка заключения государственного контракта и необоснованного уклонения от его заключения, истец понес реальные убытки, связанные с затратами на приобретение товаров для исполнения контракта, а также в виде неполученного дохода, который он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы право истца не было нарушено (упущенная выгода).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", не усмотрел законных оснований для удовлетворения требований.

Доводы апелляционной жалобы истца со ссылкой на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка предписанию УФАС по г. Москве по делу N 077/06/57-1966/2019 от 19.04.2019, которое не исполнялось ответчиком, что, по мнению истца, свидетельствует о фактическом согласии ответчика с выводами антимонопольного органа, являются несостоятельными.

Указанное предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов опубликовано Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в ЕИС 31.05.2019.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, что до 31.05.2019 доступ к закупке в ЕИС и на электронной площадке АО "ЕАТП" для ГБПОУ ОК "Юго-Запад" был ограничен и заключить договор не представлялось возможным.

Также данные сроки публикации в ЕИС предписания УФАС по г. Москве не позволили заключить договор по результатам уже проведенного аукциона в электронной форме, так как согласно п. 12.1. Проекта договора срок его действия ограничивался 15 мая 2019 года, а п. 12.2. Проекта договора предусматривает, что истечение срока действия договора влечет прекращение обязательств по договору.

Согласно ч. 7 ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

Между тем, данная возможность не была установлена в предписании от 19.04.2019 N 2019001324890080810003, в связи с чем, заключение договора было невозможно.

На повторное обращение в УФАС по г. Москве истцом с жалобой от 04.07.2019 в связи с не заключением договора ГБПОУ ОК "Юго-Запад" с ИП Смирновым Н.А., УФАС по г. Москве выдало предписание от 10.07.2019 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по делу N 077/06/57-5027/2019, предусматривающее внесение изменений ГБПОУ ОК "Юго-Запад" в документацию о закупке.

Ответчик внес изменения в лотовую документацию о закупке, отменив ее вследствие того, что данная потребность была уже неактуальна, поскольку данный товар приобретался для аккредитации Центра проведения демонстрационного экзамена по адресу г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, д. 26 и в дальнейшем проведения Демонстрационного экзамена по компетенции "Электроника" для учащихся комплекса.

Но вследствие публикации предписания УФАС по г. Москве в вышеуказанные сроки ГБПОУ ОК "Юго-Запад" было вынуждено приобрести данный товар 4-мя закупками в соответствии с п. 5 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (договора NNп5-62-19, п5-64-18, П5-68-19, п5-70-19 от 29.05.2019), для обеспечения учащихся комплекса расходными материалами для Демонстрационного экзамена по компетенции "Электроника", планировавшегося к проведению с 24.05.2019 по 15.06.2019.

Доводы апелляционной жалобы истца о ссылке на недостоверные данные о химическом составе объектов закупки, якобы имеющиеся на сайте производителя, а также на то, что в судебном заседании сам сайт производителя не обозревался и ответчиком не предоставлены надлежащим образом заверенные сведения с сайта производителя, о нарушении ответчиком правил доказывания и не предоставлении вообще никаких доказательств в обоснование своих возражений, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку Техническое задание электронного аукциона N 0873500000819000787 содержит перечень оборудования и технологических материалов, учитывающий особенности его дальнейшего применения на демонстрационном экзамене по стандартам WorldSkills по компетенции "Электроника", на котором в соответствии с Техническим описанием компетенции "Электроника" по стандартам WorldSkills будет осуществляться рабочий демонстрационный модуль сборки с технологией поверхностного монтажа (SMD), документация электронного аукциона N 0873500000819000787 содержит прямое указание на область применения/использования товаров.

В апелляционной жалобе истец также не согласен с выводами суда в части нарушения ГБПОУ ОК "Юго-Запад" ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", порядка заключения государственного контракта в связи необоснованным отказом в его заключении, и причинением убытков в размере 406 952,22 руб., связанных с приобретением товаров для исполнения контракта, и 380 270, 08 руб. упущенной выгоды.

Доводы истца подлежат отклонению ввиду несоответствия информации, указанной ИП Смирновым Н.А. при подаче заявки для участия в аукционе в электронной форме N 0873500000819000787, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", требованиям документации об аукционе в электронной форме.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, правомерно указал, что факт возможного допуска истца к участию во втором этапе аукциона свидетельствует о реализации права на участие в аукционе и допускает лишь возможность стать победителем, истцом не доказана реальная возможность заключения и исполнения контракта по результатам аукциона, определение победителя является прерогативой аукционной комиссии, наличие неправомерных действий аукционной комиссии не свидетельствует о наличии прямой причинной связи между действиями аукционной комиссии и возникновением убытков, расчет убытков не подтверждает с достоверностью возможность получения истцом заявленной упущенной выгоды и ее реальной размер. То, что истец приобрел товар до заключения с ним контракта, является его предпринимательскими рисками и не находится в причинно-следственной связи с действиями ответчика. Само по себе предложение истцом на аукционе более низкой цены контракта не является бесспорным доказательством того, что контракт был бы заключен именно с ним.

Решение УФАС по г. Москве, на которое ссылается истец, не подтверждает вину ответчика в возникших у истца убытках.

УФАС по городу Москве не является органом судебной власти, соответственно, принимаемые им решения не являются судебными актами, в связи, с чем не могут являться для суда преюдициальными.

Применение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

В соответствии со статьями 65, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований, представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы истец принял участие в аукционе в электронной форме, извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 08735000008190004053 на "Поставку расходных материалов для проведения чемпионата WorldSkills по компетенции "Электроника" для нужд ГБПОУ КС N 54 (бюджет 2019)", опубликованного ГБПОУ КС N 54 на сайте www.zakupki.gov.ru 09.09.2019.

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона от 11.09.2019 N 0873500000819004053-3 победителем признан ИП Смирнов Н.А., с которым 16.09.2019 заключен контракт на "Поставку расходных материалов для проведения чемпионата WorldSkills по компетенции "Электроника" для нужд ГБПОУ КС N 54 (бюджет 2019)" стоимостью 361 165 руб. 86 коп.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что истец реализовал приобретенный для исполнения не заключенного контракта с ГБПОУ ОК "Юго-Запад" товар в рамках контракта с ГБПОУ КС N 54, поскольку Техническое задание контракта, извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0873500000819000787 "Поставка инструмента и расходных материалов для проведения демонстрационного экзамена по стандартам WorldSkills по компетенции "Электроника", опубликованного ГБПОУ ОК "Юго-Запад" на сайте www.zakupki.gov.ru 21.03.2019 г. аналогично Техническому заданию контракта, извещение о проведении электронного аукциона для закупки N08735000008190004053 на "Поставку расходных материалов для проведения чемпионата WorldSkills по компетенции "Электроника" для нужд ГБПОУ КС N54 (бюджет 2019)", опубликованного ГБПОУ КС N54 на сайте www.zakupki.gov.ru 09.09.2019. Доказательств обратного в материалы дела истцом не представлено.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, данные доводы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67-68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 марта 2021 года по делу N А40-244033/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

В.Р. Валиев О.Н. Лаптева