Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2021 г. N 09АП-21692/21 по делу N А40-205765/2020

г.Москва

03 июня 2021 г.

Дело N А40-205765/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Главного управления организации торгов Самарской области на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2021 по делу N А40-205765/20 (21-1420)

по заявлению Главного управления организации торгов Самарской области

к ФАС России

третьи лица: 1) Администрация городского округа Тольятти, 2) АО "ЭТС", 3) ООО "Галактика"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Юрочкин А.А. по дов. от 29.12.2020;
от ответчика:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Главное управление организации торгов Самарской области (далее также - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 20/44/105/1690 от 06.10.2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (в части выводов о наличии в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения п.1 ч.1 ст.31, ч.6 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Решением суда от 25.02.2021, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принятыми в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства о контрактной системе; права и законные интересы заявителя не нарушают.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить полностью по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Оспариваемое решение антимонопольного органа, по мнению заявителя, является незаконным и необоснованным.

Представитель ответчика в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого решения антимонопольного органа и отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 24.09.2020 Главное управление организации торгов Самарской области разместило на сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 0142200001320015993 проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1600 мест, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, Автозаводский район, квартал 20" для нужд Администрации г.о.Тольятти (объект финансируется за счет субсидий из бюджета Самарской области в рамках национального проекта "Образование").

В ФАС России поступила жалоба ООО "Галактика" на действия Администрации городского округа Тольятти (далее также - Заказчик), Главного управления организации торгов Самарской области (далее также - Уполномоченный орган), АО "ЭТС" (далее также - Оператор электронной площадки) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1600 мест, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, Автозаводский район, квартал 20" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0142200001320015993).

По результатам проверки обстоятельств, изложенных в жалобе, ФАС России принято решение от 06.10.2020 N 20/44/105/1690, которым жалоба ООО "Галактика" признана обоснованной, в действиях Заказчика установлены нарушения п.1 ч.1 ст.31, ч.6 ст.31, ч.2 ст.110.2 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с означенным решением ФАС России в части выводов о наличии в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения п.1 ч.1 ст.31, ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе, Главное управление организации торгов Самарской области обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Главным управлением организации торгов Самарской области требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

В соответствии с п.2 ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч.8 ст.106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п.2 ч.22 ст.99 данного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Галактика" на действия Заказчика, Уполномоченного органа, Оператора электронной площадки при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1600 мест, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, Автозаводский район, квартал 20" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0142200001320015993).

По результатам осуществления внеплановой проверки в соответствии с п.1 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе Комиссия ФАС России установила, что согласно извещению об осуществлении закупки, документации о закупке, протоколам, составленным при осуществлении закупки: 1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 24.09.2020; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион; 3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 054 695 818, 51 руб.; 4) источник финансирования - на 2021 год (средства бюджета городского округа Тольятти; средства областного бюджета Самарской области; средства федерального бюджета). На 2022 год (средства бюджета городского округа Тольятти; средства областного бюджета Самарской области; средства федерального бюджета); КБК - 9140702990Е155200414, 9140702070E15520Z414; 5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 02.10.2020; 6) в соответствии с ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки, допущенная к участию в Аукционе; 7) победителем Аукциона признано ООО "Стройнефть" с предложением о цене контракта - 1 054 695 818, 51 руб.

Согласно решению ФАС России от 06.10.2020 по делу N 20/44/105/1690 в результате рассмотрения указанной жалобы Общества, выявлено нарушение п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, выразившееся в ненадлежащим образом установленном Заказчиком, Уполномоченным органом к участникам закупки требовании о наличии членства в саморегулируемой организации (далее - СРО) исключительно в соответствии с ч.13 ст.55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее также - ГрК РФ), а также несоответствие п.5.7.2 проекта государственного контракта документации об Аукционе ч.6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Как следует из п.5.7.2 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено следующее: "Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком заключение договоров с субподрядчиками, соисполнителями из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для выполнения работ в рамках настоящего Контракта и включить в договор с субподрядчиками, соисполнителями условие об обязательном согласовании субподрядчиками, соисполнителями с Заказчиком последующей передачи работ на субподряд другой организации".

Оценивая положения проекта государственного контракта как неотъемлемую часть документации о закупке, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о неправомерности требования о согласовании подрядчиком заключения договоров с субподрядными организациями. Установление такого требования к потенциальному подрядчику, по мнению ответчика, недопустимо.

Законодательством о контрактной системе не предусмотрено ни право, ни обязанность заказчика согласовывать контрагентам по государственным контрактам заключение договоров с субподрядчиками, соисполнителями из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями.

Возможность установления Заказчиком указанных условий контракта не предусмотрена Законом о контрактной системе, ведет к возможности злоупотребления Заказчиком своим правом, поскольку в контракте не прописаны условия и порядок согласования Заказчиком заключения договоров с субподрядчиками, соисполнителями по контракту.

В соответствии с ч.1 ст.748 Гражданского кодекса российской Федерации (далее также - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Установление оспариваемого положения является противоправным вмешательством заказчика в хозяйственную деятельность общества и не относится к законодательно установленному праву заказчика на осуществление контрольно-надзорной функции за выполнением работ по контракту.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что вышеуказанное положение проекта государственного контракта не соответствует ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с ч.3 ст.55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий: 1) наличие у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со ст.ст.55.4, 55.16 ГрК РФ; 2) если совокупный размер обязательств по указанным в абз.1 ч.3 ст.55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с ч.11 или ч.13 ст.55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса, которые могут быть заключены членом СРО с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями ч.12 ст.55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями ч.11 или ч.13 ст.55.16 ГрК РФ.

В соответствии с п.20 информационной карты документации об Аукционе к участникам закупки предъявляется требование о наличии членства в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Документацией об Аукционе установлено, что выписка должна содержать сведения об уровне ответственности члена СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Таким образом, у Главного управления организации торгов Самарской области отсутствовали правовые основания для неустановления требования о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом установлено требование к участникам закупки о наличии членства в СРО исключительно в соответствии с ч.13 ст.55.16 ГрК РФ, чем нарушены требования п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ст.12 ГК РФ.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заявителем, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

Заявителем не доказано, какое его право нарушено оспариваемым решением антимонопольного органа, и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку указанный акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей. Также заявителем не указано, каким образом удовлетворение заявленных требований приведет к восстановлению его нарушенных прав, учитывая, что предписание ФАС России по делу N 20/44/105/1060 от 06.10.2020 исполнено Заказчиком в полном объеме. По результатам Аукциона Заказчиком заключен государственный контракт с ООО "Стройнефть", цель закупки достигнута.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое в рамках настоящего дела решение ФАС России является законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2021 по делу N А40-205765/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина С.Л.Захаров