Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2021 г. N 09АП-24568/21 по делу N А40-265257/2020

г. Москва

03 июня 2021 г.

Дело N А40-265257/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЖилстройНН"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-265257/20

по заявлению ООО "Жилстрой-НН" (ОГРН: 1025202264890, ИНН: 5256034054)

к ФАС России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539),

третьи лица: 1) ГКУ НО "ГУАД", 2) ГКУ НО "ЦРЗ НО",

о признании недействительными предписания

при участии:

от заявителя:	Маслов А.А. по дов. от 10.01.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилстрой-НН" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными предписаний от 15.12.2020 по делам N N 20/44/105/2053, 20/44/105/2054, 20/44/105/2055.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Жилстрой-НН" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в декабре 2020 года ООО "Жилстрой-НН" обратилось в ФАС России с жалобами на положения документации открытых конкурсов в электронной форме (номера извещений N N 0832200006620000998, 0832200006620001019, 0832200006620001045) в части порядка формирования предмета закупки и неправомерного характера критериев оценки с целью выбора поставщика (далее - Жалобы).

По итогам рассмотрения Жалоб 15.12.2020 антимонопольным органом приняты:

- решение и предписание по делу N 20/44/105/2053 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе на положения документации открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в городе областного значения Бор Нижегородской области (номер извещения 0832200006620000998);

- решение и предписание по делу N 20/44/105/2054 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе на положения документации открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Ардатовском и Арзамасском районах Нижегородской области (номер извещения 0832200006620001019);

- решение и предписание по делу N 20/44/105/2055 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе на положения документации открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Городецком и Сокольском районах Нижегородской области (номер извещения 0832200006620001045).

Не согласившись с предписаниями от 15.12.2020 по делам N N 20/44/105/2053, 20/44/105/2054, 20/44/105/2055 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - Предписания), полагая, что содержащиеся в них требования не устраняют допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и их последствия в виде нарушения прав потенциальных участников закупок, ООО "Жилстрой-НН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Предписаний антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на нарушение Предписаниями прав и законных интересов заявителя, Общество не учитывает следующее.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

При этом такое предписание должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 23 статьи 99 Закона о контрактной системе).

Согласно материалам дела, в ФАС России поступили три Жалобы заявителя на действия ГКУ Нижегородский области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - Заказчик), ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки):

- открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в городе областного значения Бор Нижегородской области (номер извещения 0832200006620000998 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС);

- открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Ардатовском и Арзамасском районах Нижегородской области (номер извещения 0832200006620001019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru);

- открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Городецком и Сокольском районах Нижегородской области (номер извещения 0832200006620001045 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru).

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены следующими действиями:

1. Заказчиком, Уполномоченным органом в конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по показателю "Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту линейного объекта капитального строительства" (далее - показатель N 1), критерию "Квалификация участника закупки, в том числе наличие у него финансовых ресурсов, наличие на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - критерий N 1);

2. Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно объединены в один предмет закупки выполнение работ по ремонту автомобильных дорог, расположенных в разных районах Нижегородской области, а также не связанных единым технологическим процессом работ, что ограничивает количество участников закупки.

По результатам внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), ФАС России вынесены решения, которыми Жалобы заявителя признаны обоснованными в части установления ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки выданы Предписания об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе, согласно которым установлено:

- Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии осуществить оценку заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 15.12.2020 по делу N 20/44/105/2053-2055;

- Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 15.12.2020 по делу N 20/44/105/2053-2055;

- Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 29.12.2020 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Судом правомерно установлено, что предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

В соответствии с частью 7 статьи 54.3 Закона о контрактной системе любой участник открытого конкурса в электронной форме, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого открытого конкурса в электронной форме, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. При этом участник открытого конкурса в электронной форме вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений конкурсной документации в отношении одного открытого конкурса в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику без указания сведений об участнике закупки, направившем данный запрос.

В соответствии с частью 8 статьи 54.3 Закона о контрактной системе в течение двух рабочих дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 7 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений конкурсной документации с указанием предмета запроса при условии, что указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Коллегия учитывает, что заявителем запрос о даче необходимых разъяснений положений конкурсной документации не направлялся, что в совокупности с другими доказательствами по делу свидетельствует о том, что Общество действовало недобросовестно, а поданные им Жалобы направлены не на реальное восстановление его прав, а на обжалование документации в целях затягивания процесса закупки.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что Общество было лишено возможности подать заявку на участие в закупках, не соответствует материалам дела, поскольку ООО "Жилстрой-НН" самостоятельно приняло решение не подавать заявки на участие в закупочных процедурах.

Изначальные условия конкурсной документации не ограничивали Общество в возможности подачи заявки. Однако, согласно материалам дела, заявка на участие в закупочной процедуре не подавалась по причине высокого размера обеспечения заявки на участие, что привело бы к потере Обществом времени и ресурсов, а также выводу значительной суммы денежных средств из оборота.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Довод апелляционной жалобы о том, что Предписания не устраняют допущенных нарушений, поскольку не содержат указаний, имеющих своей целью возврат торгов на стадию подачи заявок, судом апелляционной инстанции отклоняется, как не соответствующий действующему законодательству.

Согласно пункту 3.40 Административного регламента действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть не только указанные в апелляционной жалобе Общества действия по внесению изменений в документацию о закупке, но также и:

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, антимонопольный орган, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно принимает решение о том, какие действия необходимо выполнить для восстановления режима законности при проведении закупочных процедур.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Заявитель не представил надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемые Предписания не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что они нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность Предписаний антимонопольного органа, права заявителя не признаются апелляционным судом нарушенными.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно размещенным в ЕИС сведениям, Заказчиком заключены государственные контракты по вышеуказанным закупкам.

Ссылки ООО "Жилстрой-НН" на наличие иной правоприменительной практики антимонопольного органа об ошибочности выводов административного органа в настоящем случае также не свидетельствуют.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые предписания ФАС России от 15.12.2020 по делам N N 20/44/105/2053, 20/44/105/2054, 20/44/105/2055 соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-265257/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева Ж.В.Поташова