Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 г. N 18АП-6336/21 по делу N А47-12120/2019

г. Челябинск

07 июня 2021 г.

Дело N А47-12120/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.03.2021 по делу N А47-12120/2019.

Общество с ограниченной ответственностью "СК "АККОРД" (далее - истец, ООО "СК "АККОРД") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к Управлению строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга (далее - ответчик, Управление) о взыскании 6 702 630 рублей 92 копеек, в том числе 5 811 000 рублей основного долга, 404 082 рублей суммы необоснованно сбереженного материала, 83 000 рублей компенсации расходов по договору подряда на производство инженерно-геологических изысканий N 05-02/19, 5 817 рублей 47 копеек компенсации расходов по договору на проведения экспертизы сметной документации в размере 1/2 суммы договора (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 5811000 рублей, а также 50 256 рублей в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания суммы долга по муниципальному контракту, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на выполнение подрядчиком работ по иной технологии, чем предусмотрено аукционной документацией и муниципальным контрактом, без согласования с заказчиком после окончания срока выполнения работ по контракту. Отмечает, что по результатам экспертизы установлено несоответствие работ по ремонту качеству и локально-сметному расчету, заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018 и техническом задании. Акт обследования автомобильных дорог от 17.10.2018 полагает невозможным принять в качестве доказательства, поскольку специалисты, проводившие обследование, не имеют статус экспертов или специалистов. Считает невозможным принятия в качестве преюдициального решения Арбитражного суда Оренбургской области по делу N А47-16739/2018.

В представленном отзыве истец ссылался на законность и обоснованность обжалуемой ответчиком части судебного акта, однако заявил возражения относительно отказа в удовлетворении части исковых требований.

Так, податель апелляционной жалобы считает, что на стороне ответчика возникло неосновательно обогащение в виде сбереженного материала, который заказчик должен был передать подрядчику. Так, подрядчику не были переданы распорядительные документы на отпуск материала, в аукционной документации отсутствуют сведения о месте нахождения материала, полагает, что действия заказчика по хранению давальческого материала у иного участника свидетельствуют о создании иному лицу преимущественных условий участия в закупке. Податель апелляционной жалобы также просит взыскать с заказчика помимо суммы основного долга, сумму неосновательно сбереженного материала (404 082 рублей), пени за нарушение договорных обязательств (398 731,45 рублей, рассчитанной с 20.11.2018 по 15.08.2019 с последующим начислением пени по день фактической уплаты задолженности), компенсацию расходов по договору подряда на производство инженерно-геологических изысканий 05-02/19, заключенному 24.01.2019 (83 000 рублей), компенсацию расходов по договору на проведение экспертизы сметной документации в размере от суммы договора (5 817,47 рублей).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.09.2018 между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (заказчик) и ООО "СК "Аккорд" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0153300066918000608-0110468-02, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства по ремонту автомобильных дорог в п. Самородово в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальными сметами и сдать их результат заказчику.

Технический надзор за ходом и качеством выполненных работ и принятие выполненных подрядчиком работ осуществляет Муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства" (пункт 1.2 контракта).

Стоимость подлежащих выполнению работ составляет 5 811 000 руб., НДС не облагается в связи с применением УСН (пункт 2.1 контракта).

Календарные сроки для выполнения работ определены сторонами: начало работ с момента заключения контракта; окончание работ по 10.10.2018 (пункт 3.1 контракта).

В пункте 4.11 контракта установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ по настоящему контракту.

Подрядчик выполняет в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные настоящим контрактом. Подрядчик совместно с Техническим Заказчиком после подписания контракта разрабатывает график производства работ, увязанный со сроками выполнения работ в соответствии со статьей 3 настоящего контракта и согласовывает с заинтересованными лицами и утверждает у заказчика. Подрядчик обязан приступить к работам в течение 2-х дней после получения письменного уведомления от Технического Заказчика (пункты 4.15, 4.16, 4.17 контракта).

Согласно пункту 6.2 контракта расчеты с подрядчиком производятся в течение 30 дней после выполнения работ, подтвержденных актами приемки выполненных работ, подтвержденных актами приемки выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3).

Пунктом 8.1 контракта стороны установили, что приемка выполненных работ производится в течение 15 рабочих дней с момента получения Техническим заказчиком актов выполненных работ КС-2, справок о стоимости работ КС-3 и письменного извещения "подрядчика" об их готовности.

Сдача актов выполненных работ КС-2, справок о стоимости работ КС-3 производится до 20 числа каждого месяца. Технический заказчик после получения и рассмотрения актов КС-2. КС-3 принимает выполненные подрядчиком работы, либо направляет ему свои мотивированные возражения в течение 3 рабочих дней с момента получения актов (пункты 8.2, 8.3 контакта).

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 10.1 контракта).

Приложением к муниципальному контракту от 11.09.2018 N 0153300066918000608-0110468-02 является техническое задание на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в п. Самородово: Цель работ восстановление транспортно - эксплуатационных характеристик автомобильных дорог; в качестве основных видов работ для достижения целей по п. 1 принимается восстановление покрытий методом холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, а также асфатьтогранулята.

Согласно подпункту 4 перечня показателей, определяющих качество товара, используемого при выполнении работ по предмету аукциона, его технические, функциональные и иные характеристики, и используемые в целях определении соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ такого товара, наименование товара установлено асфальтобетонные смеси дорожные, мелкозернистые, тип Б (пункт 15, т. 2 л.д. 100).

В судебном заседании представитель истца пояснил, что в связи с непредставлением материала заказчиком, подрядчик начал производство работ с использованием собственных материалов, в связи с чем была применена технология, подразумевающая использование стабилизатора "Underbold" для химического укрепления и стабилизации грунтов основания дорожного полотна; использование данной технологии позволяет значительно увеличить срок службы дорожного покрытия.

Подрядчиком в период с 11.09.2018 по 17.10.2018 работы выполнены полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 17.10.2018, N 2 от 17.10.2018, справкой о стоимости работ и затрат N 1 от 17.10.2018 на общую сумму 5 811 000 руб. 00 коп. (т. 1 л.д. 23 на оборотной стороне, 24).

Согласно акту обследования автомобильных дорог (улиц) в п. Самородово от 17.10.2018 по муниципальному контракту N 0153300066918000608-0110468-02 от 11.09.2018 комиссией в составе главы поселка Самородово Шемякина А.П. директора ООО "Агрофирма "Промышленная" п.Самородово Голодникова В.П., директора ООО "СК "Аккорд" Гулиева М.С. произвела обследование улиц в поселке Самородово, установлено, что работы по ремонту дорог (улиц) выполнены качественно и в полном объеме, согласно условиям муниципального контракта (т. 1 л.д. 28).

Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 15.10.2019: в связи с нарушением исполнения муниципального контракта управлением строительства и дорожного хозяйства администрации г. Оренбурга в адрес ООО "СК "Аккорд" направлены уведомления о неоднократных нарушениях контракта, а также требования о его надлежащем исполнении; ответы на уведомления не поступили; руководствуясь ст. 717 ГК РФ, п. 8 ст. 95 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик уведомил о расторжении контракта в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 67).

В адрес заказчика 17.10.2018 истцом направлены акты и справки о стоимости выполненных работ и затрат для подписания, о чем имеется отметка о их получении 17.10.2018 (т. 1 л.д. 23).

В письме от 12.11.2018 заказчик указала, что в связи с направленным уведомлением о расторжении контракта работы приняты быть не могут (т. 2 л.д. 21).

21.11.2018 истец направил в адрес заказчика запрос о согласовании экспертной организации, состава комиссии и порядка отбора образцов для экспертизы (т. 5 л.д. 57).

В письме от 23.11.2018 заказчик указал, что не возражает против проведения экспертизы результата выполненных работ по контракту; для проведения экспертизы необходимо провести лабораторные испытания для оценки физико-механических свойств грунта основания (в том числе с определением классификации грунта), а также определить сцепление покрытия проезжей части с нижним слоем основания (т. 2 л.д. 25).

02.12.2018 согласованной экспертной организацией - Испытательным центром "Оренбургстройиспытания" Оренбургского государственного университета направлено письмо (исх. от 02.12.2018 N 059/18) о не целесообразности, учитывая погодный фактор (установившиеся низкие отрицательные температуры), проведения работ по отбору образцов на текущий момент и просьбе перенести проведение экспертиз на март - апрель 2019 года.

В письме от 12.12.2018 заказчик предложил рассмотреть вопрос о предоставлении положительного заключения уполномоченного экспертного заключения либо заключения о достоверности сметной стоимости произведенных изменений

17.12.2018 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо об отсутствии оснований для одностороннего расторжения контракта, с требованием оплатить выполненные работы. К письму были приложены протокол испытания образца асфальтобетонного покрытия, подтверждающий качественные характеристики выполненных работ и акт выполненных работ (т. 2 л.д. 27).

20.12.2018 между подрядчиком, заказчиком и государственным автономным учреждением "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" заключен договор на проведение государственной экспертизы сметной документации (т. 1 л.д. 31).

Подрядчиком 24.12.2018 получена положительная экспертиза сметной документации по выполненным работам (т. 1 л.д. 29).

В экспертном заключении от 24.12.2018 ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" указано, что сметная документация по объекту: "Ремонт существующего земляного полотна методом ресайклинга с добавлением минеральных добавок по ул. Чкалова, ул. Школьная, ул. Новоселов в п.Самородово, соответствует объемам работ, предусмотренных ведомостью объемов работ, представленной и утвержденной заказчиком, а также соответствует действующим сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов (т. 1 л.д. 29).

Учитывая полученное от ответчика уведомление о расторжений в одностороннем порядке муниципального контракта, не урегулировании сторонами спорных вопросов, истец обратился с требованием о признании действий ответчика по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.09.2018 N 0153300066918000608-0110468-02 незаконным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.07.2019 по делу N А47-16739/2018 исковые требования удовлетворены (т. 1 л.д. 94).

В связи с тем, что обязательства по оплате выполненных работ ответчиком не исполнены, истец обратился к ответчику с претензией об оплате задолженности в размере 5 811 000 руб. 00 коп. (т. 1 л.д. 53).

Также истец считает, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере стоимости неосновательного сбереженного давальческого материала - 404 082 руб. 00 коп. что подтверждается локальным сметным расчетом (материал заказчика - 410-0111 лом асфальтобетона, "т" кол-во 1266, т. 2 л.д. 81).

Кроме того, истец указывает, что для подтверждения соответствия строительным нормам и правилам и действующему законодательству результата работ по ремонту дороги подрядчик привлек экспертную организацию ООО "Фундаментстройпроект" (т. 2 л.д. 31), согласно заключению по результатам инженерно-геологических изысканий на объекте: "Автомобильная дорога п.Саморолово", которые подтверждает средний предел прочности на одноосное сжатие грунта основания равного 2,25 Мпа что соответствует марки по прочности, соответствующей 3 типу дорожной одежды "переходный/основание". То есть, техническая характеристика грунта, обработанного добавкой "Underbold" совместно с неорганическими вяжущими материалами соответствуют требованиям СТО 09307651-001-2014 по технологическому регламенту, разработанному и утвержденному в установленном порядке (т. 1 л.д. 34).

Расходы истца на производство инженерно-геологических изысканий составили 83 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями N 35 от 24.01.2019, N 62 от 11.02.2019 (т. 2 л.д. 34, 35).

Также истцом понесены расходы по оплате государственной экспертизы сметной стоимости в размере 5 817 руб. 00 коп. (50% от стоимости экспертизы, договор от 20.12.2018, т. 2 л.д. 28).

Полагая, что понесенные затраты, являются убытками, понесенным по вине ответчика, в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств, истец также просит взыскать с ответчика убытки в общем размере 88 817 руб. 47 копеек.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для оплаты выполненных по муниципальному контракту работ по ремонту автомобильных дорог в п. Самородово.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

Правовое регулирование правоотношений определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Также из общего правила следует, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть 2 статьи 720 ГК РФ).

Исключение установлено для обнаружения скрытых недостатков работ: заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

По смыслу приведенных норм права определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также характеризуется по результатам ее выполнения.

При этом приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела усматривается, что в ответ на направленные подрядчиком 17.10.2018 акты по форме КС-2 и КС-3, в обоснование отказа от подписания полученных актов Управление указало на отсутствие оснований для их подписания в связи с расторжением контракта.

В письме от 23.11.2018 заказчик указал, что не возражает против проведения экспертизы результата выполненных работ по контракту; для проведения экспертизы необходимо провести лабораторные испытания для оценки физико-механических свойств грунта основания (в том числе с определением классификации грунта), а также определить сцепление покрытия проезжей части с нижним слоем основания (т. 2 л.д. 25).

В суде первой инстанции ответчиком даны пояснения, согласно которым принятию и оплате результата выполненных работ заказчиком препятствовало исполнение работ не по технологии, предусмотренной технической документацией, а по иной технологии без согласования с заказчиком; подрядчик, доказательства преимущества фактически примененной технологии, в связи с чем работы заказчиком не приняты и не могут быть оплачены.

В связи с указанным, выполненные работы заказчик считает некачественными.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 31.07.2020 судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Судебная экспертиза" Баловневу Илье Валерьевичу, Таурит Елене Борисовне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ N N 1, 2 от 17.10.2018, фактически выполненному?

- соответствует ли (либо является улучшенным) результат работ по ремонту автомобильной дороги (примененная технология и использованный материал) качеству и целям, заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018, локальном сметном расчете, техническом задании (с учетом естественного износа)?

Из заключения эксперта N ССЭ-045 от 10.09.2020 (т. 4 л.д. 104) следует, что объем выполненных работ, указанных в актах выполненных работ NN 1, 2 от 17.10.2018, соответствует фактически выполненному объему.

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что результат работ по ремонту автомобильной дороги в поселке Самородово соответствует целям заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018 и техническом задании (транспортно-эксплуатационные показатели) автомобильной дороги соответствуют ГОСТ Р 50597-2017 "Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения".

Результат работ по ремонту автомобильной дороги в поселке Самородово (примененная технология и использованный материал) не соответствует качеству и локальному сметному расчету, заявленным в муниципальном контракте от 11.09.2018 и техническом задании.

Требуемый нормативный модуль упругости при применении технологии холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, а так же асфальтогранулята, согласно "Методическим рекомендациям по восстановлению асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог способами холодной регенерации" (Министерство транспорта РФ, Государственная служба дорожного хозяйства. Москва 2002 г.), равен 600 кгс/см2.

Требуемый нормативный модуль упругости при применении технологии стабилизации и укреплении грунтов неорганическими вяжущими материалами с применением распределителя минеральных вяжущих и регенератора смесителя, глубиной внесения до 25 см, согласно ГОСТ 30491-2012 Смеси органоминеральные и грунты, укрепленные органическими вяжущими, для дорожного и аэродромного строительства. Технические условия (Переиздание). Дата введения 2013-11-01, равен 400 кгс/см2.

Следовательно, технология с применением асфальтогранулятора имеет более высокий коэффициент прочности (ОДН 218.046-01 Проектирование нежестких дорожных одежд. Государственная служба дорожного хозяйства (Росавтодор), Министерство транспорта Российской Федерации от 20.12.00 N ОС-35-Р.)

Суд первой инстанции обоснованно посчитал экспертное заключение соответствующим положениям статьям 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным.

Выводы экспертов в экспертном заключении носят последовательный и непротиворечивый характер, полномочия и компетентность экспертов не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заказчик указывает, что по результатам проведенной экспертизы установлено, что фактическое качестве дороги не соответствует аукционной документации и заключенному муниципальному контракту, примененная технология также не соответствует условиям контракта.

В судебном заседании суда первой инстанции 09.02.2021 для дачи пояснений по экспертному заключению вызван эксперт Таурит Елена Борисовна.

Эксперт Таурит Е.Б. указала, что дорога относится к 4 категории, но коэффициент прочности ниже; технология хоть и имеет низкий показатель, но применима; обе категории соответствуют нормативам, применяется категория в зависимости от нагрузки; транспортно-эксплуатационные качества исследованной дороги соответствуют нормативам.

Согласно протоколу испытания образца из асфальтобетонного покрытия (горячая мелкозернистая плотная а/б смесь тип Б марка I) ООО "Грандстрой": производитель работ СК "Аккорд", адрес отбора п. Самородово, ул. Школьная, д. 38, Оренбургская область, дорожно-климатическая зона, IV, дата отбора пробы 06.11.2018, дата проведения испытаний 07.11.2018. Технические условия и методы испытаний: ГОСТ 9128-13, ГОСТ 12801-98, ГОСТ Р 52398-2005.

Асфальтобетонная смесь соответствует горячей плотной мелкозернистой тип Б марка I по требованию ГОСТ9128-2013. Прочность сцепления слоев соответствует требованиям СП 78.13330.2012. Толщина слоя соответствует проектной. Коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012. Соответствует дороге V категории.

В экспертном заключении от 24.12.2018 ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" указано, что сметная документация по объекту: "Ремонт существующего земляного полотна методом ресайклинга с добавлением минеральных добавок по ул. Чкалова, ул. Школьная, ул. Новоселов в п.Самородово, соответствует объемам работ, предусмотренных ведомостью объемов работ, представленной и утвержденной заказчиком, а также соответствует действующим сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов (т. 1 л.д. 29).

Согласно заключению, составленному ООО "Фундаментстройпроект" (т. 2 л.д. 31) по результатам инженерно-геологических изысканий на объекте: "Автомобильная дорога п.Саморолово", которые подтверждает средний предел прочности на одноосное сжатие грунта основания равного 2,25 Мпа что соответствует марки по прочности, соответствующей 3 типу дорожной одежды "переходный/основание". Техническая характеристика грунта, обработанного добавкой "Underbold" совместно с неорганическими вяжущими материалами соответствуют требованиям СТО 09307651-001-2014 по технологическому регламенту, разработанному и утвержденному в установленном порядке (т. 1 л.д. 34).

В экспертном заключении, полученном по результатам судебной экспертизы, установлено, что допустимым значениям соответствуют продольная ровность покрытия проезжей части, коэффициент сцепления покрытия проезжей части. Общее состояние конструкции покрытия проезжей части объекта по ремонту автомобильных дорог в п.Самородово, согласно ГОСТ Р 50597-2017 на момент обследования соответствует предъявляемым требованиям по условиям безопасности дорожного движения.

Таким образом, несмотря на вывод судебных экспертов по результатам экспертного исследования об использовании иной технологии с иным коэффициентом прочности, из анализа других представленных в материалы дела доказательств (протокол испытания образца из асфальтобетонного покрытия, экспертное заключение от 24.12.2018 ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области", заключение ООО "Фундаментстройпроект") следует, что результат работ соответствует целям, заявленным в муниципальном контракте, может быть использован для эксплуатации.

Податель жалобы ссылается на отсутствие согласования подрядчика с заказчиком изменения материалов, как основание для отказа во взыскании стоимости выполненных работ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено: к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В таком же порядке может быть произведено согласование замены строительных материалов и соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Из изложенного следует, что законодатель допускает в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов (по сравнению с материалами, предусмотренными контрактом), но лишь по согласованию с заказчиком и при условии, если их характеристики лучше по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Между тем, из материалов дела не следует, что ООО "СК "Аккорд" обращалось к Управлению за согласованием изменения материалов до окончания установленного муниципальным контрактом срока выполнения работ.

В тоже время из материалов дела усматривается, что Управлению было известно о внесенных подрядчиком изменениях в документацию в части применяемой технологии. В ходе переписки между подрядчиком и заказчиком после предъявления 17.10.2018 к приемке работ, письмом от 12.12.2018 N 1-18/5453 Управление предложило подрядчику представить до 18.12.2018 положительное заключение уполномоченного экспертного заключения, либо заключения о достоверности сметной стоимости произведенных изменений (ГАУ "Государственная экспертиза") с последующим заседанием технического совета, либо рассмотреть вопрос об изменении условий контракта в судебном порядке (т.2, л.д. 26).

Экспертное заключение от 24.12.2018 ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" подтвердило соответствие нормам произведенных корректировок, при этом из экспертного заключения следует, что предметом исследования являлись, в том числе нормы расходы восковой эмульсии "Underbold".

В действиях подрядчика наличие какой-либо недобросовестности при осуществлении замены материала судом не установлено, а заказчиком не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о допущенных подрядчиком недостатков работ, которые исключают возможность использования результата работ.

Судом установлено, что требования, относительно ненадлежащего качества дорожного покрытия от заказчика не поступали, на протяжении двух лет заказчик пользуется результатом.

С учетом изложенного, при наличии для заказчика потребительской ценности результата выполненных работ, отсутствии доказательств невозможности использования дорожного покрытия в соответствии с целями муниципального контракта, отсутствие документального подтверждения недопустимости данного покрытия на спорном участке дороги, отказ в оплате качественно выполненных работ не соответствует принципу возмездности договора подряда, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возникновении у ответчика обязанности оплатить выполненные работы в размере 5 811 000 рублей.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела N А47-16739/2018 судами было установлено, что использование подрядчиком при выполнении работ материалов, не соответствующих согласованным сторонами при заключении договора техническому заданию, не повлияло на эксплуатационные характеристики и потребительскую ценность результата работ. Кроме того, были установлены обстоятельства, связанные с досудебными исследованиями (протокол испытаний ООО "Грандстрой", экспертное заключение от 24.12.2018 ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области"), подтвердивших соответствие измененной сметной документации и использованных материалов нормативным требованиям.

Податель апелляционной жалобы указывает на невозможность применения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в рамках настоящего дела проведена строительно-техническая экспертиза, то есть получено новое доказательство.

Действительно, в материалах рассматриваемого дела имеется новое доказательство - экспертное заключение, однако с учетом приведенной выше оценки, несмотря на наличие нового доказательства, заказчиком не доказано отсутствие потребительской ценности в выполненных подрядчиком работах. Как указывалось, по результатам экспертной оценки результат работ соответствует целям, заявленным в муниципальном контракте и техническом задании (т.4, л.д. 121).

По доводам отзыва суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости давальческого материала в размере 404 082 рубля, не переданного подрядчику.

В соответствии с пунктом 2.2. контракта стоимость работ включает в себя стоимость работ, материалов и их доставку, стоимость сопутствующих (в том числе подготовительных) работ, необходимых для выполнения работ, сумму всех налогов, сборов, других обязательных платежей, компенсацию иных издержек Подрядчика и т.д., т.е. является конечной.

Согласно локальной смете материалами заказчика является "лом асфальтобетона" на сумму 404 082 рубля.

По общему правилу, согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В силу статьи 713 ГК РФ заказчик может обеспечивать строительство давальческими материалами. При передаче строительных материалов подрядчику заполняется накладная на отпуск материалов на сторону, в которой отмечается, что материалы отпускаются на давальческих условиях.

В случае, если работа выполняется с использованием материалов заказчика, пунктом 1 статьи 713 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

При этом под давальческими материалами понимаются материалы, которые принимаются организацией (подрядчиком) от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции (Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119Н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов").

Суд апелляционной инстанции отмечает, что право собственности на давальческие материалы от заказчику к подрядчику не переходит.

Таким образом, подрядчик не имеет правовых оснований претендовать на неиспользованный материал, в отсутствие иного соглашения между сторонами. Следовательно, оставшийся материал, как собственность заказчика, не может расцениваться как неосновательно сбереженное. Стоимость давальческого материала не является той ценой, которая причитается подрядчику за выполненные работы и не может быть им истребована при выполнении работ.

Как верно указано судом первой инстанции, подрядчик за предоставлением ему материала не обращался, в то время как достоверно знал об указании в смете такого материала. Равно как из материалов дела не следует, что истцом приостанавливались работы в связи с непередачей ему заказчиком материала для выполнения работ.

Указанное свидетельствует об отсутствии для подрядчика необходимости в давальческом материале при выполнении работ.

Судом первой инстанции отмечено, что заявляя требование о взыскании стоимости неосновательно сбереженного материала, истец предъявляет стоимость не использованного им материала в работе, а стоимость фактически не переданного заказчиком материала.

Следовательно, в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 404 082 рубля судом первой инстанции правомерно отказано.

Также истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде расходов на производство инженерно-геологических изысканий в размере 83 000 рублей, по оплате государственной экспертизы сметной стоимости - 5 817 рублей (50% от стоимости экспертизы) по договору от 20.12.2018.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Из материалов настоящего спора следует, что истец возникновение своих убытков обосновал ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору поставки.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу приведенных норм права, для наступления деликтной ответственности (возмещения убытков, упущенной выгоды) необходимо одновременное наличие следующих условий: наступление вреда (ущерба, упущенной выгоды), вина причинителя вреда и причинно-следственная связь между первыми двумя элементами, то есть упущенная выгода (убытки) подлежит возмещению в случае доказанности факта ее наступления, причинно-следственной связи между действиями ответчика и упущенной выгодой (убытками) истца, самой упущенной выгоды (убытков), вины ответчика. При этом истцом подлежит доказыванию также и размер упущенной выгоды (убытков).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Между тем, фактически понесенные расходы возникли в связи с действиями самого лица, а не противоправных действий ответчика.

Так, из материалов дела усматривается, что проведение экспертизы сметной стоимости обусловлено необходимостью подтверждения сметной стоимости работ ввиду изменения самим подрядчиком технологии и использованного материала, а инженерно-геологические изыскания проводились истцом с целью подтверждения обоснованности замены им использованного материала, в связи с возникшими претензиями заказчика относительно такой замены.

Ссылка на согласие заказчика для проведения таких исследований не является основанием для возложения на Управление таких расходов, поскольку несмотря на то, что в дальнейшем заказчику стало известно о внесенных изменениях подрядчиком, указание на возможность проведения экспертизы сметной стоимости обусловлено именно необходимостью внесения обоснованных изменений в контракт в части используемых технологий. В данном случае именно в результате действий самого истца возникла необходимость таких изменений.

Таким образом, истцом не доказано то обстоятельство, что заявленные ко взысканию убытки, возникли вследствие незаконных, виновных действий ответчика, а также не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками.

Относительно требований о взыскании пени за нарушение договорных обязательств (398 731,45 руб., рассчитанной с 20.11.2018 по 15.08.2019 с последующим начислением пени по день фактической уплаты задолженности) судебная коллегия отмечает, что 12.03.2021 истцом заявлены уточнения исковых требований, из которых следует, что в окончательной редакции им заявлены требование о взыскании 6 303 899 рублей 47 копеек, в том числе 5811000 рублей - основной долг, 404 082 рубля - сумма необоснованно сбереженного материала, 83 000 рублей - компенсация расходов по договору подряда на производство инженерно-геологических изысканий N 05-02/19, 5817 рублей 47 копеек - компенсация расходов по договору на проведение экспертизы сметной документации (аудиозапись судебного заседания 12.03.2021 44 мин. 00 сек - 46 мин. 02 сек.), уточнения приняты судом первой инстанции, о чем вынесено протокольное определение (т.5, л.д. 63-64).

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.03.2021 по делу N А47-12120/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин