Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 г. N 15АП-5830/21 по делу N А53-41185/2020

город Ростов-на-Дону

07 июня 2021 г.

дело N А53-41185/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от департамента транспорта города Ростова-на-Дону: Якименко Т.В. по доверенности N 59.36/2206 от 20.05.2021;

от Ростовского УФАС России: Шолоховой В.Е. по доверенности N 37 от 19.05.2021;

от ООО "АвтоколоннаN 1559": Ананьевой Е.С. по доверенности от 14.09.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу департамента транспорта города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.03.2021 по делу N А53-41185/2020

по заявлению департамента транспорта города Ростова-на-Дону

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: прокуратуры города Ростова-на-Дону; общества с ограниченной ответственностью "АвтоколоннаN 1559"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

департамент транспорта города Ростова-на-Дону (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 17.03.2020 по делу N 061/01/15-1677/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура города Ростова-на-Дону; общество с ограниченной ответственностью "АвтоколоннаN 1559".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент транспорта города Ростова-на-Дону обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы департамент сослался на то, что в связи с многочисленными обращениями граждан и организаций, осуществляющих перевозки по муниципальному маршруту регулярных перевозок имелась необходимость в оптимизации маршрутной сети и изменении маршрутов. После проведения всех изменений стало возможным проведение закупок на выполнение работ по регулярным перевозкам, указанные закупки были объявлены департаментом незамедлительно. Закупка департаментом транспорта города Ростова-на-Дону работ, связанных с осуществлением перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам N 80-МТ, N 22, N 44, N 66-МТ, N 18, N33, N 72, N73-МТ, проведенная в соответствии с требованиями части 1 статьи 24, пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), частями 5,6, 7 статьи 14 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 220-ФЗ) является правомерной, соответствует действующему законодательству. Рассмотрение довода о том, что заключенные муниципальные контракты дают перевозчикам доступ к бюджетным средствам на субсидии и, как следствие, обуславливают цену контракта равную сумме получаемых субсидий - является ошибочным, так как заказчику - департаменту не доводятся средства на субсидии. Средства в форме субсидий не увеличивают доход перевозчика, получаемый от выполнения работ по перевозке граждан, а лишь компенсируют расходы, связанные с неполучением средств от перевозки льготных категорий граждан. Департамент имеет право на заключение муниципальных контрактов на осуществление регулярных перевозок пассажиров по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам путем осуществления закупки у единственного исполнителя. Информация о намерении заключить муниципальные контракты находилась в свободном открытом доступе, а следовательно, конкуренция не могла быть ограничена среди перевозчиков. В рассматриваемом случае действия департамента транспорта города Ростова-на-Дону не привели к необоснованному ограничению конкуренции. Выбор способа закупки у единственного исполнителя обусловлен недопустимостью перебоев в оказании транспортных услуг населению города. Иного способа бесперебойного обеспечения перевозок пассажиров, в рассматриваемых обстоятельствах, законодательно не предусмотрено.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

ООО "АвтоколоннаN 1559" в отзыве на апелляционную жалобу просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель департамента просил решение суда отменить, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители управления и ООО "АвтоколоннаN 1559" просили решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области из прокуратуры города Ростова-на-Дону поступили материалы, указывающие на нарушение департаментом транспорта города Ростова-на-Дону антимонопольного законодательства.

В обращениях прокуратура указала на то, что департамент без проведения публичных процедур, заключил муниципальные контракты с ценой 0 руб. сроком до 31.12.2019 на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам:

- N 80-МТ Александровка Гл. ЖДВ от 13.05.2019 (перевозчик ООО "Транс Экспорт");

- N 22 В. Темерник - Ц. рынок - В. Темерник от 15.03.2019 (перевозчик МУП РТК "Ростовпассажиртранс);

- N 44 ГПЗ-10 ТЦ "Меркурий" от 15.03.2019 (перевозчик ООО "Карат");

- N 66-МТ ул. Стартовая - пос. Александровка от 13.05.2019 (перевозчик ООО "Транс Экспорт");

- N 18 мкр. Суворовский - пл. К.Маркса от 19.03.2019 (перевозчик ООО "Транс Экспорт");

- N 33 В. Темерник - Главный автовокзал от 23.03.2019 (перевозчик МУП РТК "Ростовпассажиртранс).

- N 73-МТ мкр. Левенцовский - ТРК "МЕГАМАГ" от 06.05.2019 (перевозчик ООО "ЛегионАвтоТранс")

- N 72 Ц. рынок - завод "Эмпилс" от 16.05.2019 (перевозчик ООО "ЛегионАвтоТранс").

Как установлено прокуратурой, департаментом проводился расчет начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) в соответствии с приказом Минтранса России от 08.12.2017 N 513 и НМЦК по указанным муниципальным контрактам, в соответствии с этими расчетами, должна была составлять: 9 млн. руб. (маршрут N 22), 18 млн. руб. (маршрут N 44), 16 млн. руб. (маршрут N 80 МТ), 14 млн. руб. (маршрут N 66 МТ), 24 млн. руб. (маршрут N 18), 18 млн. руб. (маршрут N 33), 9 млн. руб. (маршрут N 73-МТ), 11 млн. руб. (маршрут N 72).

Департамент, указав в расчете НМЦК на отсутствие в бюджете муниципального образования "город Ростов-на-Дону" денежных средств на оплату работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам, установил цену контрактов равной "0".

При этом, департаментом рассчитана сумма субсидий, предполагаемых к выплате перевозчикам: 21,9 млн. руб. (маршрут N 22), 4,4 млн. руб. (маршрут N 44), 3,6 млн. руб. (маршрут N 80 МТ), 1,2 млн. руб. (маршрут N 66 МТ), 15,8 млн. руб. (маршрут N 18), 2,5 млн. руб. (маршрут N 33), 14 186,28 млн. руб. (маршрут N 73-МТ), 728 318,73 руб. (маршрут N 72).

На основании наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области департаменту выданы предупреждения от 21.06.2019 N 11068/04, от 15.07.2019 N 12764/04, которые являлись предметом судебной оценки в рамках дел N А53-26650/2019, N А53-26649/2019.

Поскольку действия департамента по заключению договоров без проведения конкурентных публичных процедур не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ и содержат признаки нарушения ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области было вынесено решение от 17.03.2020 по делу N 061/01/15-1677/2019, в соответствии с которым департамент признан нарушившим ч. 1 ст. 15 ФЗ Закона N 135-ФЗ.

Полагая, что решение управления от 17.03.2020 по делу N 061/01/15-1677/2019 не соответствует закону, департамент обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений статей 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно материалам дела, департамент на основании пункта 4 статьи 93 Закона N 44-ФЗ без проведения публичных процедур, заключил муниципальные контракты с ценой контракта 0 руб. на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам: N 80-МТ Александровка - Гл. ЖДВ от 13.05.2019; N 22 В. Темерник - Ц. рынок - В. Темерник от 15.03.2019 (перевозчик МУП РТК "Ростовпассажиртранс); N 44 ГПЗ-10 ТЦ "Меркурий" от 15.03.2019 (перевозчик ООО "Карат"); N 66-МТ ул. Стартовая - пос. Александровка от 13.05.2019 (перевозчик ООО "Транс Экспорт"); N 18 мкр. Суворовский - пл. К.Маркса от 19.03.2019 (перевозчик ООО "Транс Экспорт"); N 33 В. Темерник - Главный автовокзал от 23.03.2019 (перевозчик МУП РТК "Ростовпассажиртранс); N 73-МТ мкр. Левенцовский - ТРК "МЕГАМАГ" от 06.05.2019 (перевозчик ООО "ЛегионАвтоТранс"); N 72 Ц. рынок - завод "Эмпилс" от 16.05.2019 (перевозчик ООО "ЛегионАвтоТранс").

Контракты заключены сроком до 31.12.2019.

В соответствии с пунктом 4 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком при осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.

При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Указанные ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений. В отношении федерального органа исполнительной власти, осуществляющего закупки для обеспечения федеральных нужд государственных органов, образованных для обеспечения деятельности Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, расчет указанных ограничений годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, производится раздельно для такого федерального органа исполнительной власти и каждого такого государственного органа.

Единые правила расчета заказчиками начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - НМЦК), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом установлены Приказом Минтранса России от 08.12.2017 N 513 "О Порядке определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом".

Прокуратурой установлено, что департаментом проводился расчет НМЦК в соответствии с приказом Минтранса России от 08.12.2017 N 513 и НМЦК по указанным муниципальным контрактам, в соответствии с этими расчетами, должна была составлять: 9 млн. руб. (маршрут N 22), 18 млн. руб. (маршрут N 44), 16 млн. руб. (маршрут N 80-МТ), 14 млн. руб. (маршрут N 66-МТ), 24 млн. руб. (маршрут N 18), 18 млн. руб. (маршрут N 33).

Департамент, указав в расчете НМЦК на отсутствие в бюджете муниципального образования "город Ростов-на-Дону" денежных средств на оплату работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам, установил цену контрактов равной "0".

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты, осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Исходя из расчета НМЦК, проведенного в соответствии с приказом Минтранса России от 08.12.2017 N 513 у департамента не имелось оснований для заключения указанных контрактов без проведения публичных процедур (поскольку НМЦК превышало 100 т.р.).

Действия департамента по заключению договоров без проведения конкурентных публичных процедур не соответствуют требованиям части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ и содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 25.12.2017 N 458 (ред. от 21.12.2018) "Об утверждении бюджета города Ростова-на-Дону на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" в бюджете муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" предусмотрены субсидии муниципальным транспортным предприятиям и транспортным предприятиям (автотранспортным и электротранспортным предприятиям), осуществляющим деятельность в сфере общественного транспорта городского сообщения и обосновавшим в установленном порядке затрат на осуществление пассажирских перевозок, на компенсацию выпадающих доходов из-за разницы между установленным тарифом на перевозку пассажиров и багажа и экономически обоснованным тарифом (Субсидии юридическим лицам (кроме некоммерческих организаций), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам -производителям товаров, работ, услуг) на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов в сумме 210734,5 тыс. р. ежегодно.

Таким образом, заключая муниципальные контракты на выполнение работ, связанных с осуществлением пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам г. Ростова-на-Дону, департамент обеспечивает указанным перевозчикам доступ к получению бюджетных средств в форме субсидий, кроме того, оплата проезда гражданами, по условиям заключенных договоров также остается у перевозчика (по расчетам департамента это 21,9 млн. руб. для маршрута N 22; 4,4 млн. руб. для маршрута N 44; 3,6 млн. руб. для маршрута N 80-МТ; 1,2 млн. руб. для маршрута N 66-МТ; 15,8 млн. руб. для маршрута N 18; 2,5 млн. руб. для маршрута N 33).

Поскольку в данном случае, контракты подлежали заключению по результатам конкуретных процедур (конкурс), подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, допускаемых законом, непроведение конкурса не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем (аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 05.04.2011 N 14686/10).

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу названной нормы преюдиция распространяется на содержащуюся во вступившем в законную силу судебном акте констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела; тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности; наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные правовые институты, необходимые для достижения данной цели; введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой; такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Вступившими в силу судебными актами по делам N N А53-26649/2019 и А53-26650/2019 заявителем оспаривались предупреждения от 21.06.2019 по делу N 11068/04, от 15.07.2019 по делу N 12764/04.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2019 по делу N А53-26649/2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.06.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2020 по делу N А53-26650/2019, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2020 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.09.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Суды пришли к выводу, что контракты подлежали заключению по результатам конкуретных процедур (конкурс), подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение управления является законным, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области пришла к верному выводу о том, что действия департамента, выразившиеся в заключении муниципальных контрактов без проведения конкурентных публичных процедур, содержат нарушение ч. 1 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы жалобы о том, что закупка департаментом транспорта города Ростова-на-Дону работ, связанных с осуществлением перевозок по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам N 80-МТ, N 22, N 44, N 66-МТ, N 18, N33, N 72, N73-МТ, проведенная в соответствии с требованиями части 1 статьи 24, пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, частями 5,6, 7 статьи 14 Закона N 220-ФЗ является правомерной, соответствует действующему законодательству, судебной коллегией не принимается.

Как указано выше, из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае контракты подлежали заключению по результатам конкурентных процедур (конкурс).

Ссылка на ошибочность выводов о том, что заключенные муниципальные контракты дают перевозчикам доступ к бюджетным средствам на субсидии и, как следствие, обуславливают цену контракта равную сумме получаемых субсидий, так как заказчику - департаменту не доводятся средства на субсидии; средства в форме субсидий не увеличивают доход перевозчика, получаемый от выполнения работ по перевозке граждан, а лишь компенсируют расходы, связанные с неполучением средств от перевозки льготных категорий граждан, судебной коллегией отклоняется как противоречащий установленным в рамках настоящего дела обстоятельствам.

Довод о том, что департамент имеет право на заключение муниципальных контрактов на осуществление регулярных перевозок пассажиров по регулируемым тарифам по муниципальным маршрутам путем осуществления закупки у единственного исполнителя; выбор способа закупки у единственного исполнителя обусловлен недопустимостью перебоев в оказании транспортных услуг населению города, судом не принимается, поскольку в данном случае с учетом вышеизложенных обстоятельств контракты подлежали заключению по результатам конкурентных процедур (конкурс).

Спорные контракты заключены на длительный срок (пол года), что не свидетельствует об исключительном характере обстоятельств заключения контрактов в целях обеспечения транспортного обслуживания на период проведения конкурсных процедур.

Иные доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2021 по делу N А53-41185/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова