Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2021 г. N 08АП-4329/21 по делу N А70-22212/2020

город Омск

08 июня 2021 г.

Дело N А70-22212/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4329/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2021 по делу N А70-22212/2020 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Тюменского муниципального унитарного предприятия "Тюменские тепловые сети" (ИНН 7203262893, ОГРН 1117232012952, 625023, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Одесская, 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308, 625048, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58А) о признании недействительным решения от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020,

при участии в деле в качестве третьих лиц, - общества с ограниченной ответственностью "Компания "Территория тепла", открытого акционерного общества "Инженерно-диагностический центр",

при участии в судебном заседании представителе Тюменского муниципального унитарного предприятия "Тюменские тепловые сети" - Ткачук Алены Андреевны по доверенности от 08.02.2021 N 5;

УСТАНОВИЛ:

Тюменское муниципальное унитарное предприятие "Тюменские тепловые сети" (далее -заявитель, ТМУП "ТТС", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Компания "Территория тепла" (далее - ООО "Компания "Территория тепла" ), открытое акционерное общество "Инженерно-диагностический центр" (далее - ОАО "Инженерно-диагностический центр").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2021 по делу N А70-22212/2020 решение Тюменского УФАС России от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020 признано недействительным, с антимонопольного органа в пользу ТМУП "ТТС" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что вывод суда первой инстанции о том, что цена договора должна быть единой для всех участников закупочных процедур независимо от их системы налогообложения, прямо следует из решения антимонопольного органа от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020, которое согласно резолютивной части обжалуемого судебного акта по данному делу признано судом первой инстанции незаконным.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не оценил законность отклонения заявки ООО "Компания "Территория тепла" при проведении запроса котировок на право заключения договора на оказание услуг по проведению режимно-наладочных испытаний котлов на котельных; отклонение заявки ООО "Компания "Территория тепла" по причине указания в ценовом предложении цены исполнения договора без НДС является неправомерным, так как ООО "Компания" "Территория тепла" находится на упрощенной системе налогообложения и ценовое предложение включает в себя все затраты по указанию услуг, в том числе стоимость расходных материалов, мероприятий по соблюдению охраны труда, пожарной безопасности и санитарно-гигиенических норм, расходов на уплату таможенных пошлин, иных налогов и других обязательных платежей.

ООО "Компания "Территория тепла" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество, указав на то, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения, просило решение суда первой инстанции отменить; по мнению общества, требование к участнику закупки об обязательном включении в цену договора НДС является дискриминирующим критерием допуска участника закупки к проведению запроса котировок.

В дополнениях к отзыву ООО "Компания "Территория тепла" изложено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В письменном отзыве ТМУП "ТТС" не согласилось доводами антимонопольного органа и ООО "Компания "Территория тепла", считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Предприятие в отзыве указало на то, что организациям, находящимся на прощенной системе налогообложения не запрещено уплачивать в бюджет НДС; указание в проекте договора и в закупочной документации цены договора с учетом НДС не противоречит законодательству и не является дискриминационным условием.

В судебном заседании представитель ТМУП "ТТС" возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Ходатайство ООО "Компания "Территория тепла" о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя судом апелляционной инстанции удовлетворено.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителя заказчика, установил следующие обстоятельства.

В Тюменское УФАС России 28.09.2020 поступила жалоба ООО "Компания" "Территория тепла" N 9793 на действия ТМУП "ТТС" при проведении запроса котировок на право заключения договора на оказание услуг по проведению режимно - наладочных испытаний котлов на котельных (извещение N 32009489953).

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, 14.09.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме N 32009489953, а также документация о проведении запроса котировок в электронной форме N 16-2020/ЭЗК на оказание услуг по проведению режимно-наладочных испытаний котлов на котельных.

Согласно извещению начальная цена договора составляет 117 333,34 руб.

Пунктом 6 раздела 20 документации (приложение N 2 к извещению о проведении запроса котировок) установлено, что заявка должна содержать ценовое предложение и указано, что НДС входит в цену договора независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок от 24.09.2020 N 1 на участие в закупке подано 3 заявки, в том числе заявка ООО "Компания "Территория тепла".

В составе заявки ООО "Компания "Территория тепла" представлен документ "Ценовое предложение", в котором НДС не включен в стоимость оказания услуг.

Комиссией заказчика принято решение отклонить заявку ООО "Компания "Территория тепла" виду ее несоответствия требованиям извещения о проведении запроса котировок (в состав ценового предложения не был включен НДС в стоимость оказания услуг), и заключить договор с участником закупки ОАО "Инженерно-диагностический центр".

В жалобе ООО "Компания" "Территория тепла" указывало на то, что отклонение заявки общества по причине указания в ценовом предложении цены исполнения договора без НДС является неправомерным, так как ООО "Компания" "Территория тепла" находится на упрощенной системе налогообложения, при этом предложенное ценовое предложение включало в себя все затраты по указанию услуг, в том числе стоимость расходных материалов, мероприятий по соблюдению охраны труда, пожарной безопасности и санитарно-гигиенических норм, расходов на уплату таможенных пошлин, иных налогов и других обязательных платежей.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом принято решение от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020, которым жалоба ООО "Компания" "Территория тепла" признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Полагая, решение антимонопольного органа от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заказчика, ТМУП "ТТС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

01.03.2021 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

При рассмотрении настоящего дела применению подлежат нормы Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Положениями статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ предусматривается порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания следуют из части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

С учетом изложенного в полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки входит проверка оспариваемых действий заказчика не только на соответствие их положению о закупке, но и на их соответствие положениям Закона N 223-ФЗ (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Как следует из оспариваемого решения от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020, в результате рассмотрения жалобы ООО "Компания" "Территория тепла" комиссия Тюменского УФАС России пришла к выводу о нарушении ТМУП "ТТС" пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках при проведении запроса котировок на право заключения договора на оказание услуг (извещение N 32009489953), выразившемся в установлении в закупочной документации, а также проекте договора требования о включении в цену договора стоимости НДС независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель), и в неправомерном отклонении заявки ООО "Компания" "Территория тепла" от участия в закупке.

По мнению антимонопольного органа, установление заказчиком требования о включении в цену договора стоимости НДС независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель) является нарушением Закона о закупках, поскольку участник закупки, состоящий на упрощенной системе налогообложения, не является плательщиком НДС.

Суд первой инстанции признал решение антимонопольного органа незаконным, не усмотрев в действиях заказчика нарушений положений Закона о закупках при проведении запроса котировок на право заключения договора на оказание услуг по проведению режимно - наладочных испытаний котлов на котельных (извещение N 32009489953).

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с позицией суда первой инстанции, считает, что заказчиком при проведении запроса котировок на право заключения договора на оказание услуг (извещение N 32009489953), созданы преимущественные условия для участников закупки с общим режимом налогообложения. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с требованиями Закона о закупках генеральным директором ТМУП "ТТС" 31.12.2019 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ТМУП "ТТС" (далее также - Положение о закупках), которое размещено в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

В рассматриваемом случае в Положении о закупках установлен конкурентный способ закупки - запрос котировок в электронной форме - и порядок его проведения.

Под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (часть 20 статьи 3.2 Закона о закупках).

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

В пункте 20 Документации которой установлен перечень документов, которые должны быть представлены участниками закупки в электронной форме, в том числе ценовое предложение в свободной форме, которое должно включать все затраты по оказанию услуг, в том числе стоимость расходных материалов, мероприятий по соблюдению охраны труда, пожарной безопасности и санитарно-гигиенических норм, расходов на уплату таможенных пошлин, иных налогов и других обязательных платежей. НДС входит в цену договора независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель) (подпункт 6 пункта 20 Документации).

Согласно пункту 2.1 Проекта договора цена договора сформирована в соответствии со стоимостью оказания услуг (Приложение N 2 к Договору),

включает в себя все затраты, связанные с оказанием услуг и составляет

( ) рублей копеек, включая НДС.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 22 Документации заявка участника закупки отклоняется закупочной комиссией в случае несоответствия котировочной заявки требованиям к заявкам, установленным извещением о проведении запроса котировок, в том числе несоответствие требованиям к составу и содержанию заявки на участие в запросе котировок.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Компания" "Территория тепла" в составе заявки представило "Ценовое предложение", в котором итоговая цена договора составляет 89 000 руб. Ценовое предложение содержит следующую информацию: "итоговая цена указана без НДС (не облагается согласно гл. 26.2 НК РФ "Упрощенная система налогообложения". В цену включены все затраты по выполнению работ, в том числе стоимость оборудования, расходных материалов. Расходов на уплату таможенных пошлин, иных налогов и других обязательных платежей".

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок N 1 от 24.09.2020 заявка ОО "Компания" "Территория тепла" отклонена по причине того, что котировочная заявка не соответствует пункту 2 раздела 22 Документации, и подлежит отклонению на основании подпункта 2 пункта 16.1.13 Положения о закупках в связи со следующим: пунктом 6 раздела 20 Документации (Приложение N2 к извещению о проведении запроса котировок) установлено, что заявка должна содержать ценовое предложение, при этом указано, что НДС входит в цену договора независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель), следовательно, при формировании своего ценового предложения участник должен учитывать НДС 20%, независимо от применяемой им системы налогообложения. В составе заявки ООО "Компания "Территория тепла" содержится документ "Ценовое предложение", в котором НДС не включен в стоимость оказания услуг. Таким образом, ценовое предложение сформировано участником не в соответствии с требованиями извещения, что является основанием для отклонения заявки в соответствии с пунктом 2 раздела 22 Документации, подпунктом 2 пункта 16.1.13 Положения.

Про мнению суда апелляционной инстанции. комиссия заказчика неправомерно отклонило заявку ООО "Компания" "Территория тепла", ценовое предложение которого составило 89 000 руб. с включением в указанную стоимость всех затрат по выполнению работ, в том числе стоимости оборудования, расходных материалов, расходов на уплату таможенных пошлин, иных налогов и других обязательных платежей.

Установленный заказчиком при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками НДС признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками НДС в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции, признавая действия заказчика неправомерными, исходит из того, что установление требования к участникам закупки о включении в цену договора стоимости НДС независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник закупки (победитель) является нарушением Закона о закупках, поскольку участник закупки, состоящий на упрощенной системе налогообложения, не является плательщиком НДС. Законом о защите конкуренции и Законом о закупках установлены принципы, устанавливающие равные условия для всех участников закупки. В свою очередь, ранжирование участников торгов по применяемой ими системе налогообложения является неправомерным, так как не находится в сфере гражданско-правовых отношений, а относится к публичной сфере деятельности.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2021 по делу N А70-22212/2020 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного ТМУП "ТТС" к антимонопольному органу требования о признании недействительным решения от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2021 по делу N А70-22212/2020 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований Тюменского муниципального унитарного предприятия "Тюменские тепловые сети" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании недействительным решения от 12.10.2020 N 072/07/18.1-193/2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов