Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 09АП-16815/21 по делу N А40-127064/2020

г. Москва

09 июня 2021 г.

Дело N А40-127064/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Пладу"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2021 по делу N А40-127064/20

по заявлению ООО "Пладу" (ИНН 7702432653, ОГРН 1187746540057)

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: АО "Аэромар",

о признании незаконным и отмене решения,

в присутствии:

от заявителя:	Ляхов А.А. по доверенности от 08.09.2020;
от заинтересованного лица:	Маначинский П.О. по доверенности от 03.07.2018;
от третьего лица:	Малиевская Т.В. по доверенности от 21.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Пладу" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 11.06.2020 по делу N РНП-22346эп/20 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 04.02.2021 заявление ООО "Пладу" оставлено без удовлетворения. В обоснование принятого решения суд указал, что заявитель не доказал, что невозможность подписания контракта и внесения обеспечительного платежа в регламентированный срок обусловлены обстоятельствами непреодолимой силы.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Аэромар" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с протоколом сопоставления предложений от 17.03.2020 N 004/2020-СП по закупке N32008851764 АО "Аэромар" (заказчик) принято решение о признании ООО "Пладу" победителем.

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого конкурса, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 08.04.2020.

Заявитель в связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции COVID-19 попросил приостановить подписание договора. С 12.05.2020 срок подписания договора был продлен на 20 календарных дней, до 01.06.2020.

Заявитель направлял запрос в Московскую торгово-промышленную палату о предоставлении справки-сертификата об обстоятельствах непреодолимой силы и невозможности заключить договор надлежащим образом. Московская торгово-промышленная палата на запрос заявителя ответила отказом.

В регламентированный срок заявитель не представил заказчику подписанный проект договора и не представил заказчику обеспечение исполнения договора, подтверждающие добросовестность участника на дату подачи заявки.

23.06.2020 заказчик разместил протокол отказа от заключения договора в соответствии с которым заявитель признан уклонившимся от заключения договора.

АО "Аэромар" представило в антимонопольный орган сведения в отношении заявителя для включения в реестр по факту уклонения от заключения договора на закупку простыней одноразовых для пассажиров класса бизнес на рейсах ПАО "Аэрофлот" продолжительностью свыше 8-ми часов (извещение N 32008851764) (далее - Конкурс).

Решением Московского областного УФАС России от 11.06.2020 по делу N РНП-22346эп/20 ООО "Пладу" включено в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора с АО "Аэромар" по итогам проведения торгов (протокол от 17.03.2020 N 004/2020-СП извещение закупки N 32008851764).

Полагая решение от 11.06.2020 по делу N РНП-22346эп/20 незаконным, ООО "Пладу" обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - реестр).

Антимонопольный орган, руководствуясь Законом о закупках и Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", устанавливает факт ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту. При подтверждении факта ненадлежащего исполнения контракта, антимонопольный орган включает сведения в отношении указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в реестр.

По мнению апелляционного суда, антимонопольный орган, с которым согласился суд первой инстанции, по результатам проведенной проверки правомерно пришел к выводу о наличии достаточных оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, в регламентированный срок заявитель не представил заказчику подписанный проект договора и не представил заказчику обеспечение исполнения договора, подтверждающее добросовестность участника на дату подачи заявки.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявитель не обосновал, что невозможность подписания контракта и внесения обеспечительного платежа в регламентированный срок обусловлены обстоятельствами непреодолимой силы.

Суд первой инстанции указал, что приведенные заявителем причины неподписания контракта и невнесения обеспечительного платежа находятся в сфере ответственности участника закупки, который принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку на участие в закупке, должен был осознавать риски и возможности наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем, в том числе в случае отсутствия у него необходимых денежных средств.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупка проводилась в соответствии с положением о закупке товаров, работ, услуг АО "Аэромар" ДП Ш-07.1-006-14Г (далее - положение о закупках).

Пунктом 1.3.37 положения о закупках установлено, что уклонение от заключения договора - действия (бездействие) участника закупки, с которым заключается договор, направленные на его незаключение, в том числе:

непредставление в установленный закупочной документацией срок подписанного таким участником договора;

представление договора в иной редакции, чем предусмотрено закупочной документацией;

непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных закупочной документацией до заключения договора обеспечения его исполнения, обеспечительного платежа или иных документов, которые требуются для заключения договора в соответствии с закупочной документацией.

Пунктом 3.7.15 положения о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения Советом директоров или общим собранием акционеров АО "Аэромар" в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, закупочной комиссии, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия).

Пунктом 5.1.3 положения о закупках установлено, что договор с победителем либо иным лицом, с которым в соответствии с положением о закупке заключается такой договор (далее в данном пункте - участник конкурентной закупки, с которым заключается договор), должен быть подписан сторонами не ранее 10 (десяти) и не позднее 20 (двадцати) дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, а также случаев, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуются в антимонопольном органе либо в судебном порядке. В указанных случаях договор должен быть заключен в течение 5 (пяти) дней со дня одобрения органом управления заказчика заключения договора, либо вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора.

Пунктом 6.4 документации о закупке установлено, что договор заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке. При этом договор заключается только после предоставления участником закупки обеспечения исполнения договора и/или обеспечительного платежа (в случае если в закупочной документации было установлено требование об обеспечении исполнении договора и/или об обеспечительном платеже). В случае, если победителем закупки не исполнены вышеуказанные требования, такой победитель признается уклонившимся от заключения договора.

Как установлено судом, в соответствии с протоколом сопоставления предложений от 17.03.2020 N 004/2020-СП заказчиком принято решение о признании заявителя победителем.

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого конкурса, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 08.04.2020.

Заявитель в связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции COVID-19, попросил приостановить подписание договора. С 12.05.2020 срок подписания договора был продлен на 20 календарных дней, до 01.06.2020.

В регламентированный срок заявитель не представил заказчику подписанный проект договора, и не представил заказчику обеспечение исполнения договора, подтверждающее добросовестность участника на дату подачи заявки.

В связи с чем, 23.06.2020 заказчик правомерно разместил протокол отказа от заключения договора, в соответствии с которым заявитель признан уклонившимся от заключения договора.

Довод заявителя, что введение ограничительных мер в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19) явилось обстоятельством непреодолимой силы, воспрепятствовавшим подписанию заявителем проекта контракта и внесению обеспечения в регламентированный срок, суд первой инстанции верно признал несостоятельным, поскольку он опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" (далее - Указ Президента N 239) дни с 04.04.2020 по 30.04.2020 включительно установлены нерабочими.

Согласно подпункту "а" пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 443 "Об особенностях осуществления закупки в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции" (далее - Постановление Правительства N 443) в течение срока (с 04.04.2020 по 30.04.2020 включительно), указанного в пункте 1 Указа Президента N 239, при осуществлении закупки сроки, предусмотренные Законом о контрактной системе и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, исчисляемые в рабочих днях, подлежат исчислению в календарных днях. При этом, суббота, воскресенье и нерабочие праздничные дни не учитываются при исчислении сроков (подпункт "б" пункта 1 Постановления Правительства N 443).

Таким образом, в период до 30.04.2020, заказчики (уполномоченные органы) вправе осуществлять закупки, а электронные площадки должны обеспечить их проведение в указанном режиме с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

Следовательно, в период объявленных нерабочих дней, закупочная деятельность не приостанавливалась, все процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе и подписание контрактов (размещение протоколов разногласий) осуществлялись в обычном режиме.

Относительно влияния ограничительных мер на возможность подписания контракта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020), нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206 и от 02.04.2020 N 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК), под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации.

Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации.

В соответствии с ответом на вопрос N 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020) признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" дано толкование содержащемуся в ГК понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

При этом, применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлена причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Между тем, задержка банка в предоставлении денежных средств нельзя назвать обстоятельством чрезвычайным, непредотвратимым и не зависящим от воли или действий стороны.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 11.03.2020 по делу N А65-2780/2019 указал следующее: "Суды признали, что отказ банков в выдаче банковской гарантии и отсутствие денежных средств для внесения в качестве обеспечения исполнения контракта, не могут служить основанием для невключения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, общество, как участник закупки, осознавало возможности наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем".

Обязанность по подписанию контракта возложена на заявителя как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры. Согласно установленной Законом о контрактной системе специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

Суд указал, что заявителем не представлено каких-либо доказательств отсутствия технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта. Иными словами, у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта.

Действуя в рамках заключения и исполнения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, что приведенные заявителем причины не предоставления обеспечения исполнения договора следует рассматривать как находящиеся в сфере ответственности участника. Наличие объективных препятствий к подписанию заявителем контракта в установленный срок и в предусмотренном законом порядке из материалов дела не усматривается.

При этом, вопреки доводу заявителя уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489).

Принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения договора в дальнейшем.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Московским областным УФАС России обоснованно были установлены признаки недобросовестного поведения заявителя, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания недействительным решения Московского областного УФАС России от 11.06.2020 по делу N РНП-22346эп/20 в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган, исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы заявителя о нарушении процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которая в данном случае применению не подлежит, так как рассматриваемые правоотношения регулируются Федеральным законом "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" N 223-ФЗ и положением о закупке третьего лица.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2021 по делу N А40-127064/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова