Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2021 г. N 09АП-13678/21 по делу N А40-196857/2020

г. Москва

08 июня 2021 г.

Дело N А40-196857/2020

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда С.М. Мухин, рассмотрев апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-196857/2020, принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663 )

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее также - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее также - антимонопольный орган) от 25.09.2020 N 17/04/7.32.3-708/2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 7 000 рублей.

Решением от 26.02.2021 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Апелляционный суд признал обстоятельства, указанные в ходатайстве о восстановлении пропущенного срока, уважительными, в связи с чем принял к производству апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке главы 29 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 и 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Оспариваемым постановлением антимонопольного органа общество привлечено к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

В силу ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Объективной стороной вмененного обществу административного правонарушения является нарушение обществом Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, обществом проведен открытый аукцион в электронной форме N 7735/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора на поставку коммуникационного оборудования (извещение N 31908578782).

09.01.2021 размещено извещение об отказе от проведения закупки.

Пунктом 1.9.1 документации о закупке установлено квалификационное требование к участникам закупки о том, что участник закупки должен иметь опыт по фактически поставленному коммуникационному оборудованию, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки коммуникационного оборудования.

В соответствии с пунктом 1.9.2 документации о закупке установлено квалификационное требование к участникам закупки, а именно: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, указанных в приложении N 1.1 документации о закупке, предоставленным производителем.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик неправомерно установил требование в п.1.9.1 документации о закупке. По мнению антимонопольного органа, отсутствие у участника закупки опыта поставок коммуникационного оборудования, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.9.1 документации о закупке, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником Закупки обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником закупки могут быть осуществлены поставки иного оборудования надлежащим образом. Учитывая, что участником закупки могут быть, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - СМП), заказчиком ограничена возможность участия в закупке субъектов СМП и не обладающих опытом поставок товаров по предмету закупки.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в п.1.9.2 документации о закупке заказчиком неправомерно установлено требование, что участник закупки должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, по позициям, отмеченным в приложении N 1.1 документации о закупке. При этом, в отсутствие обязанности производителя/дилера товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников Закупки о представлении, в срок до окончания подачи заявок на участие в Закупке, подтверждающих документов о том, что участник Закупки обладает правом поставки товара по предмету Закупки, возможность участников Закупки подать заявку на участие в Закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями документации о Закупке всецело зависит от волеизъявления третьих лиц -производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Закупке.

ФАС России указала, что установление данных критериев на отборочной стадии влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта и не являющиеся производителем, либо не обладая правом поставки оборудования, предоставленным производителем, объективно лишены возможности принять участие в конкурсе.

Учитывая изложенное, ФАС России пришла к выводу, что действия ОАО "РЖД" нарушают пункт 9 часть 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

18.09.2020 ФАС России в присутствии надлежаще извещенного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

25.09.2020 ФАС России в присутствии надлежаще извещенного представителя общества вынесла постановление по делу об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 7 000 руб.

Полагая постановление от 25.09.2020 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Признавая незаконным и отменяя постановление, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В отношении установленного заказчиком требования о наличии у участника опыта поставки коммуникационного оборудования суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Требование, предусмотренное пунктом 1.9.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта поставки товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке коммуникационного оборудования приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров в необходимом объеме. Также информация об опыте осуществления поставок товаров, служит показателем активности участника на рынке.

Соответствие этому требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для осуществления поставок инфраструктурой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, у услуг отдельными видами юридических лиц" Верховный суд Российской Федерации указал на то, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки коммуникационного оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установленное заказчиком требования о том, что участник закупки должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, не направлено на установление преимуществ отдельным лицам, которые имели опыт поставки исключительно коммуникационного оборудования, а также на необоснованное ограничение конкуренции, по следующим основаниям.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем либо обладает правом поставки оборудования, указанного в приложении N 1.1 к аукционной документации, предоставленном производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования); или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, с указание перечня оборудования, о праве участника осуществлять поставку оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования); или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

Данное требование, предъявленное заказчиком к участникам закупки, не повлечет за собой необоснованного ограничения их количества, поскольку они имеют возможность подтвердить свое соответствие указанному требованию путем предоставления различных документов, включая информационные письма, договоры или иные подтверждающие документы. Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии ограничения конкуренции и нарушений прав участников.

Установление в документации о закупке требования, в соответствии с которым участники должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, суд в определении от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535 указал, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Участник, имеющий отношения с заводам-изготовителем либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования. Кроме того, это позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, необходимые в целях предотвращения сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, сохранения общественной безопасности, недопустимости угроз работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение.

Требование о том, что участник должен являться производителем товара, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка товара у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, а также обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Кроме того, соответствие требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

Оборудование связи предназначено для передачи данных в составе синхронного транспортного модуля с возможностью контроля качества сервисов и передачи параметров состояния в Единую автоматизированную систему сбора и анализа информации, для построения оптических сетей цифровых систем передачи.

Подтверждение права поставки на вышеперечисленное оборудование обусловлено тем, что в случае поставки контрафактного оборудования возможно возникновение чрезвычайных ситуаций, так как оно используется на объектах железнодорожной инфраструктуры.

Указанное требование позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя - возможность оперативного предоставления "подменного" оборудования. Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

Кроме того, производитель в силу возложенных на него законом обязательств отвечает за качество товара не только в пределах гарантийного срока, но и в период установленного на товар срока службы.

Согласно ч. 5 ст. 454 ГК РФ к договору применяются положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ (ст. 454-491 ГК РФ).

В соответствии со ст. 477 ГК РФ продавец отвечает за качество товара в пределах гарантийного срока. Если гарантийный срок не установлен, то в пределах двух лет с момента передачи товара покупателю.

При этом производитель/изготовитель отвечает за качество товара в пределах срока службы товара, который в данном случае (предмет закупки - оборудование) существенно превышает гарантийные сроки.

Срок службы товара - это период, в течение которого изготовитель обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара по назначению и нести ответственность за его существенные недостатки.

Таким образом, заключая договор с производителем/уполномоченным дилером заказчик обеспечивает гарантию не только своевременной поставки оборудования, а также надлежащего качества, но и надлежащее его послегарантийное обслуживание в процессе эксплуатации в пределах срока службы товара, что в свою очередь соответствует принципу, установленному подпункте 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках (целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции)) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика).

В таком случае предъявление требования о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия заказчика, установившего в документации требование в качестве критерия допуска заявок: 1. наличие у участника закупки опыта по фактически поставленному коммуникационному оборудованию; а также, 2. что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, не ограничивают количество участников закупки и не противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках инее нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в действиях ОАО "РЖД" отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о противоправном поведении общества и наличии его вины во вменяемом правонарушения нельзя признать обоснованным.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что применительно к ч. 4 ст. 210 АПК РФ административным органом не доказано совершение обществом вмененных административных правонарушений.

Суд первой инстанции, исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, сделал обоснованные выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 4 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-196857/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья

С.М. Мухин